O consequencialismo decisório como fator de erosão do precedente vinculante

O objetivo deste artigo é evidenciar nas bases teóricas do “consequencialismo”, a erosão que esta espécie de argumentação jurídica pode causar aos valores almejados pelo Código de Processo Civil, ao buscar e valorizar o apreço à estabilidade, à integralidade e à coerência na formação dos precedentes elaborados pelas Cortes brasileiras, especialmente no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Em síntese, é preciso avaliar quais os efeitos para a estabilidade, integridade e a coerência do sistema de precedentes forjados sob os auspícios do Código de Processo Civil de 2015, quando a ratio decidendi é fundamentada com o objetivo de evitar, ou provocar, determinadas consequências no campo econômico, político ou social da decisão, sem se importar com a coerência e coesão do sistema judicial.

O precedente enquanto fonte primária do direito

Intuitivamente nos parece óbvio acolher a concepção que as leis vigentes em nosso ordenamento positivista são fontes primárias da racionalidade do direito. Contudo, esta mesma visão não nos é intuitiva quando nos referirmos aos fundamentos determinantes dos pronunciamentos jurisdicionais paradigmáticos exarados pelo Poder Judiciário. A doutrina sempre atribuiu a estas orientações jurisprudenciais, uma fonte subsidiária do direito, com uma natureza meramente persuasiva (TUCCI, 2015)[1].

Antes da Emenda Constitucional n° 45/2004, soava irreal conceder aos precedentes, uma fonte primária do direito, sobretudo porque cabia tradicionalmente ao Poder Judiciário tão somente a aplicação da lei ao caso concreto, não a criação do direito.

Todavia, gradualmente o sistema jurídico brasileiro foi incorporando institutos de nítida feição consuetudinária, decorrentes da common law. Reformas constitucionais e legislativas criaram no ordenamento doméstico uma série de mecanismos processuais destinados a conferir uma força vinculatória aos fundamentos determinantes emanados por julgamentos paradigmáticos.

Aquela antiga concepção positivista que depreendia das decisões judiciais uma mera fonte persuasiva ao julgador, cedeu espaço ao respeito institucional do precedente formado (TUCCI, 2015)[2].

Nesta missão foram criados entre outros, a súmula vinculante, a súmula impeditiva de recurso, os procedimentos de julgamento por amostragem de recurso especial e extraordinário, o instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário, o incidente de resolução de demandas repetitivas, o incidente de assunção de competência, o fortalecimento da reclamação constitucional, a objetivação do controle de constitucionalidade (BARROSO, 2008)[3], dentre outros gatilhos processuais que induzem o julgador a respeitar o precedente formado nas Cortes de sobreposição (THEODORO JÚNIOR, 2009)[4].

Retomando, importa destacar neste histórico, que a sucessão destes institutos legislativos trouxera ao sistema jurídico brasileiro, a positivação das regras inatas à cultura da common law. Tanto a regra do “stare decisis”, como a regra do “binding effect” (MELLO, 2016)[5], se incorporaram à moda tupiniquim, possibilitando no ordenamento doméstico a difusão prospectiva das razões determinantes de julgamentos paradigmáticos, para casos assemelhados[6].

E, se revelando mais ousado, o Código de Processo Civil positivou no artigo 927, caput, a observância obrigatória das razões determinantes proferidas no âmbito de alguns institutos.

Pela disposição textual do comando normativo foram atribuídos efeitos vinculatórios da ratio decidendi: no controle concentrado de constitucionalidade (BARROSO, 2008)[7], nos enunciados de súmulas vinculantes exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, em veículos recursais que tragam repetição de controvérsia constitucional ou infraconstitucional delimitada, nos incidentes de assunção de competência e na resolução de demandas repetitivas e, por fim, nas orientações proferidas pelos plenários ou órgãos especiais das Cortes brasileiras.

Ora, se há a observância das orientações firmadas naqueles institutos pelos demais integrantes do Poder Judiciário, nada mais consentâneo à lógica racional do direito, conferir a eles um tratamento igualitário à lei positivada, cuja obediência vincula a todos.

Portanto, um precedente vinculante propugna sua observância independentemente de seu poder de convencimento aos operadores do direito. A aceitabilidade da argumentação jurídica incorporada ao precedente se torna despicienda.

Enquanto autoridade de obediência, os precedentes vinculantes apresentam razões (SCHAUER, 2008)[8] para ação e não razões de persuasão ou convencimento. Esta dissociação entre dever e poder de difusão do precedente, o ressignifica enquanto fonte do direito. Pode-se até não concordar com as razões determinantes do precedente, mas ainda assim remanesce o dever de segui-lo, a não ser que se faça a distinção ou a sua separação.

Contudo, não se quer aqui desconsiderar que o julgador tem plena autonomia e liberdade para interpretar o caso que lhe é apresentado, oferecendo aquilo que reputa justo, dentro da perspectiva positivista e hermenêutica que o cerca (HART, 2012)[9].

Contudo, em favor da segurança jurídica e da isonomia, dever-se-ia este mesmo julgador evitar a profusão de decisões distintas para casos assemelhados, cujo tema jurídico já foi dirimido pelo Tribunal que lhe abriga.

Os desafios de uma argumentação consequencialista na formação do precedente

O consequencialismo (SCHEFFLER, 2014)[10], enquanto doutrina que apura e analisa os fatores determinantes para a tomada de decisões, a partir de suas consequências, tem como dilema central na tradição da filosofia moral do século XVIII, a justificação argumentativa dos critérios decisórios disponíveis, diante da ponderação de uma ação frente às suas consequências globais.

No âmbito da filosofia do direito, o “consequencialismo” pode ser compreendida como uma extensão da teoria utilitarista defendido por Bentham e Stuart Mill (DIMOULIS, 2006)[11], cuja clássica compreensão defende a validação das ações se tais gerarem consequências úteis e benéficas ou, ainda, com um enfoque econômico (Law and Economics), no qual o lema proposto afirma que uma determinada decisão é válida se o resultado decorrente trouxer uma maximização do bem estar-social, com o menor sacrifício, (POSNER, 20003)[12].

No âmbito do sistema da common law (MACCORMICK, 2008)[13], uma argumentação jurídica baseada em suas consequências poderá oferecer dois riscos extremos que desqualificam a coerência e coesão do precedente.

O primeiro, ao alertar o perigo de uma fundamentação estritamente consequencialista que, a pretexto de possuir algum grau de justificação racional dentro do universo do direito, projeta-se tão somente para conter ou estimular determinadas situações extrajurídicas como possíveis.

O segundo, diametralmente oposto, centra-se no risco de haver uma argumentação puramente dogmática, descolada da realidade, sem se preocupar com as consequências para além da decisão.

Em suma, o campo ideal de justificação argumentativa de um precedente transita entre o universo destes polos. A estabilidade, a integridade e a coerência tão almejadas enquanto fator de previsibilidade e segurança jurídica na incorporação do stare decisis, claramente repousa neste interregno, não nos parecendo íntegra uma argumentação teórica calcada unicamente em uma hermenêutica racional, sem se ponderar sobre as possíveis consequências sociais, políticas ou econômicas desta decisão; bem como soaria incoerente ao sistema jurídico uma decisão judicante direcionada unicamente a amparar as consequências extrajurídicas que dela poderão advir, sem se preocupar com a sua adequação e com a coerência do ordenamento como um todo.

Em síntese, a racionalidade de uma justificação argumentativa aceitável, uniforme, estável, íntegra e coerente perpassam a confluência destes fatores. Eis o desafio do operador do direito.

Neste cenário, será consequencialista os precedentes formados no âmbito do Supremo Tribunal Federal que, por se pautarem em retóricas supostamente jurídicas – ou com o apelo de –, estão em verdade, justificando as consequências desejadas e projetadas no campo político, econômico ou social.

Nestas hipóteses, notar-se-á que a estruturação e o desenvolvimento dos argumentos jurídicos da ratio decidenci, em grande medida, são forjados de maneira a proporcionar um álibi teórico, sob uma guarida jurídica racional, capaz de legitimar a aceitabilidade das consequências desejadas pelo julgador, sem a intenção de proporcionar uma efetiva difusão e generalização do precedente.

Este modelo argumentativo carrega consigo um alto risco de incoerência, quando os efeitos esperados de uma decisão sedimentada à luz da ordem estabelecida, são sublimadas pelas consequências metajurídicas emuladas a partir de uma linguagem epistemológica da ciência do direito MACCORMICK, 2008)[14].

Argumentos consequencialistas incorporados pelo Supremo Tribunal Federal em demandas fiscais

No campo do Direito Tributário temos dentro de seu sistema, a concepção normativa que tributos declarados inexigíveis, seja por ilegalidade ou por inconstitucionalidade, acarretam a favor do contribuinte, a repetição do indébito tributário (ÁVILA, 2012)[15]. Esta interpretação está sedimentada no princípio que veda o enriquecimento sem causa ou ilícito. Isto é um postulado de justiça.

Em inúmeras oportunidades, o Supremo Tribunal Federal nos mais diversos precedentes, reconheceram ao contribuinte, o direito à repetição do indébito tributário à luz da interpretação constitucional ou infraconstitucional[16]. Todavia, por vezes, este direito é restringido por pressões fazendárias (PISCITELLI, 2011)[17], ante as possíveis consequências econômicas, políticas ou sociais, que o julgado pode proporcionar ao erário.

Estes fatores extrajurídicos são simbolizados por expressões, entre as quais: ofensa ao “interesse social”, “possibilidade de rombo nos cofres públicos”, a “queda da arrecadação estatal”, a “inexistência de contrapartida do contribuinte”, a “não comprovação da repercussão econômica na cadeia produtiva”, etc.

Por vezes, estes motivos extrajurídicos não declarados – ou declarados de maneira lateral (obter dictum) – se revestem de argumentos jurídicos que se apropriam da linguagem epistemológica do direito, com o propósito de legitimar uma situação fática, cuja nítida mensagem é outra, qual seja: é possível validar a cobrança de tributos inconstitucionais, desde que a arrecadação seja suficientemente relevante para o Estado, a ponto de não poder ser repetido.

Esta espécie de argumentação jurídica foi e é utilizada em inúmeras demandas fiscais de grande relevância para o erário. Podemos citar recentemente, a discussão acerca da exclusão do ICMS recolhido na base de cálculo do PIS e da Cofins (RE nº 574.706/PR – sob repercussão geral). Em primeiro momento, a relatora, a ministra Cármem Lúcia em judicioso voto, fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins.

Todavia, a tese não fora aceita pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que temendo um possível efeito cascata deste precedente pugnou em embargos de declaração, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que houvesse tempo hábil para se editar medida provisória reduzindo a base de cálculo das duas contribuições, contudo aumentando as suas alíquotas, de modo a manter o volume da arrecadação original[18].

Não obstante aos demais argumentos jurídicos que porventura existam neste recurso apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, não nos parece justo que estes argumentos econômicos sejam juridicamente adequados e válidos para se empreender a modificação da decisão exarada. Qualquer intérprete do Código Tributário Nacional ou da Constituição Federal, consegue depreender que tais argumentos circunstanciais não são idôneos para justificar a exclusão do ICMS da base de cálculo daqueles tributos.

A proposição deste artigo visa suscitar um debate acerca dos efeitos da inserção de elementos consequencialistas, ou extrajurídicos, enquanto balizas justificadoras de um pretenso argumento jurídico que delimitam as razões determinantes de precedentes paradigmáticos.

Esta postura corrói o poder de difusão e generalização do precedente e, por vezes, impede uma estabilidade, integridade e coerência deste, enquanto fonte primária do direito, porquanto os operadores do direito, responsáveis pela replicação do precedente, não possuem o mesmo contexto fático de prognose consequencialista auferida pelo prolator da decisão paradigmática, notadamente porque o Poder Judiciário não é um palco adequado para uma análise das consequências puramente econômicas, sociais e políticas ao se interpretar a Constituição.

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Notas

[1] CRUZ E TUCCI, José Rogério. O Regime do Precedente Judicial no Novo CPC. Precedentes. Coordenador: DIDIER JR., Fredie. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 341.

[2] Ibid.. p. 367.

[3] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 87.

[4] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Litigiosidade em massa e repercussão geral no recurso extraordinário. Revista de Processo nº 117, São Paulo: RT, nov./2009, p.10

[5] MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes Vinculantes nos Estados Unidos da América e no Brasil: um Estudo Comparado. RDI, Brasília, v. 13, n. 3, p. 264-286, 2016.

[6] Ibid., p. 274.

[7] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 132.

[8]SCHAUER, Frederick. “Authority and Authorities.” Virginia Law Review, vol. 94, no. 8, 2008, pp. 1931-61.

[9] HART, Hebert Lionel Adolphus. The concept of law. Oxford University Press, USA; 3ª edição, 2012, p. 121.

[10] SCHEFFLER, Samuel. From the Rejection of Consequentialism, in DARWALL, Stephen (org.). Consequentialism. Oxford: Blackwell Publishing, 2003, p. 109.

[11] DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p.147.

[12] POSNER, Richard. Law, Pragmatism, and Democracy. Cambridge/London: Harvard University Press, 2003, p. 82.

[13] MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hübner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 87.

[14] Ibid, p. 103.

[15] ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 134.

[16] Ibid., p. 149.

[17] PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Argumentando pelas consequências no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2011, p.86.

[18] Disponível em: <https://veja.abril.com.br/economia/governo-prepara-mp-para-elevar-aliquotas-de-pis-e-cofins/>.