STF vai decidir se Petrobras deve se submeter à Lei das Licitações

O Supremo Tribunal Federal (STF) está julgando nesta semana, no plenário virtual, se a Petrobras deve ou não se submeter à Lei das Licitações (Lei 8.666/1993). Até o momento, há um empate: quatro ministros votaram no sentido de que a estatal não precisa fazer processo licitatório, e quatro ministros votaram pela necessidade da licitação. 

Os ministros têm até às 23h59 desta sexta-feira (5/3) para proferir seus votos. O caso começou a ser julgado pelo plenário em 2011, foi retomado em 2016, e agora deve ser finalizado com os votos dos ministros Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes. 

O tema é discutido no recurso extraordinário (RE) 441.280, interposto pela Frota de Petroleiros do Sul Ltda. (Petrosul). A transportadora questiona uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), que manteve o cancelamento, pela Petrobras, de um contrato de fretamento de navios para transporte de cargas, seguido da contratação de uma outra empresa, sem licitação. O caso ocorreu em 1994.

Então, a Petrosul questionou a rescisão, alegando que foi violada a Constituição, que prevê a licitação como regra para as contratações da Administração Pública, incluindo as sociedades de economia mista. A empresa também pediu indenização por danos materiais. Na primeira instância, saiu vencedora. Mas em recurso, o TJRS definiu que a Lei das Licitações não se aplica à Petrobras, entendendo que sociedades de economia mista que explorem atividade econômica se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas.

Em 2011, o ministro Dias Toffoli, relator, votou no sentido de que não há necessidade de a Petrobras adotar o procedimento licitatório em seus contratos. Para o ministro, como a Petrobras “disputa espaço livremente, no mercado em que atua, aí incluída a luta entre concorrentes, em condições parelhas com as empresas privadas, não se há de exigir que fique subordinada aos rígidos limites da licitação da lei especial destinada aos serviços públicos, em sentido ampliado, sob pena de criar-se um grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais”.

Em sua visão, é “inaplicável às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica própria das empresas privadas, concorrendo, portanto, no mercado, o regime estreito estabelecido na Lei 8.666/93”, porque não seria possível conciliar o regime previsto nesta lei “com a agilidade própria desse tipo de mercado que, como sabido, é movido por intensa concorrência entre as empresas que nele atuam”. Leia a íntegra do voto do relator.

Para Toffoli, “a agilidade que se exige das empresas que atuam no mercado é absolutamente incompatível com um sistema rígido de licitação”. Por isso, votou pelo desprovimento do recurso extraordinário. Até o momento, o relator foi acompanhado pelos ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. 

O ministro Marco Aurélio Mello abriu a divergência, ainda em 2011. Em sua visão, a razão da obrigatoriedade da licitação é “evitar que interesses maiores venham a ser norteados em termos de contratação por uma certa política reinante, beneficiando-se, em contrariedade manifesta a noções comezinhas de república e democracia, este ou aquele cidadão em detrimento de outros”, e isso se aplica tanto às empresas públicas, quanto às sociedades de economia mista. Para Marco Aurélio Mello, o artigo 1° da Lei de Licitações, ao prever os órgãos que devem fazer o processo licitatório, está em pleno acordo com o artigo 37, inciso XXI da Constituição.

Este artigo constitucional prevê que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Marco Aurélio destacou que se a própria Lei de Licitações não excetuou as sociedades de economia mista, a Petrobras tem que segui-la. 

O decano votou por dar provimento ao recurso extraordinário, determinando a obrigação da Petrobras indenizar a Petrosul, considerados danos emergentes e lucros cessantes. Até agora, Marco Aurélio foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia. 

O caso chegou ao Supremo em 2005. Inicialmente, começou a ser julgado na 1ª Turma, mas como questiona a constitucionalidade de alguns pontos da Lei das Licitações. Esta lei, aliás, está em vias de ser revogada pelo Congresso Nacional. Em dezembro, o Senado aprovou um o Projeto de Lei 4.253/2020, originário da Câmara, que visa alterar a norma que rege o processo licitatório no Brasil. Mas ainda falta a aprovação da redação final, que deve voltar à pauta nas próximas semanas.

Voto de Teori

O ministro Teori Zavascki havia acompanhado o relator em 2016. Entretanto, a Petrosul pediu que o ministro se declarasse impedido neste caso. Isso porque Teori atuou no processo quando era ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ): o ministro negou seguimento ao recurso especial da empresa. Mas o pedido de impedimento não havia sido analisado.

Neste ano, quando o caso foi agendado para julgamento no plenário virtual, a empresa reiterou o pedido. Coube ao presidente Luiz Fux decidir pela anulação do voto de Teori, fazendo com que o placar ficasse em 4 votos a 4. Assim, o ministro Alexandre de Moraes, seu sucessor, deverá votar.