Combatendo a ‘desregulação estrutural’

Em artigo já disponível online, mas ainda a ser publicado na Harvard Law Review, as professoras norteamericanas Jody Freeman e Sharon Jacobs cunharam o termo “desregulação estrutural”, para fazer referência ao fenômeno de enfraquecimento de agências reguladoras promovido intencionalmente, mas de forma subreptícia e incremental, pelo chefe do poder executivo.

A desregulação “estrutural” se distinguiria da “substancial” (mais conhecida), porque esta última se daria à luz do dia, de forma transparente, com a revogação de políticas regulatórias ou a substituição delas por medidas menos interventivas. Além disso, a desregulação substancial estaria sujeita a contestações jurídicas, enquanto a estrutural ocorreria em “pontos cegos” do Direito, não podendo ser adequadamente enfrentada por meio dele.

O artigo traz exemplos de “formas de matar as agências reguladoras” (nas palavras delas) que teriam sido usadas por diferentes presidentes americanos, e particularmente por Donald Trump: (i) não contratar reposições pra funcionários que deixam as agências; (ii) deixar funcionários sem aumento por anos; (ii) pressionar dirigentes de agências para induzi-los a pedir demissão; (iv) deixar as agências por longos períodos sem liderança permanente; (v) demorar a nomear diretores de agências e deixá-las sem quórum para decidir; (vi) nomear dirigentes sem expertise no campo de atuação das agências; (vii) ignorar seus relatórios técnicos, entre outras.

Como o leitor já deve ter percebido, se o “rótulo” é novo para nós brasileiros, o fenômeno certamente não é. Adaptando a frase memorável do político baiano Octavio Mangabeira, “pense num absurdo: no Brasil tem precedente”.

Há cerca de  três anos, Mauricio Portugal Ribeiro e eu publicamos aqui mesmo no JOTA uma série de textos intitulados “Como desestruturar agências reguladoras em três passos simples”. Os textos terminaram compilados no ano seguinte num artigo mais longo, publicado na Revista de Estudos Institucionais. Nele, fazíamos um inventário irônico de “medidas que podem ser usadas para prejudicar as agências reguladoras e que já foram testadas com sucesso”.

Nosso objetivo era precisamente denunciar atentados ao projeto de Estado regulador brasileiro que não encontravam resposta adequada no direito.

Várias das estratégias mencionadas pelas autoras norteamericanas estão lá, algumas surpreendentemente idênticas.

O artigo de Freeman e Jacobs chama a atenção para o fato de que o fenômeno de desgaste intencional e gradual das agências reguladoras não é algo exclusivamente tupiniquim.

Mas reforça a necessidade de que estas “malandragens institucionais” sejam reportadas e denunciadas também pela nossa doutrina. Desde a publicação do texto que escrevi com Maurício, vimos observando e registrando novas circunstâncias comprometedoras do nosso ambiente regulatório^{[1] [2]}.

Trinta anos depois da sua concepção, o Estado Regulador brasileiro ainda não é mais do que uma promessa. Também é papel nosso contribuir para mudar esta realidade.

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