Como interpretar as regras e sanções na nova Lei de Licitações e Contratos?

O tratamento das sanções administrativas na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021 – NLLCA) tem recebido elogios por seus comentadores. Para eles, a tipificação das infrações e correlação com as sanções traz maior segurança jurídica.

A Lei também teria resolvido controvérsias relevantes, como a questão da extensão dos efeitos sancionatórios: na linha da jurisprudência do TCU, o impedimento de licitar e contratar restringem-se ao âmbito da Administração Pública do ente federativo que tiver aplicado a sanção, enquanto os efeitos da declaração de inidoneidade se estendem a todos os entes federados.

São avanços, mas a NLLCA manteve a linha punitivista e adversarial da Lei nº 8.666/93. Novamente, todas as fichas foram apostadas na punição para inibir comportamentos ilícitos, tornando mais difícil a adoção de outras técnicas sancionatórias como a consensualidade e a regulação responsiva.

As sanções ficaram mais pesadas e a autoridade pública deve sempre verificar se “justificar a imposição de penalidade mais grave” na dosimetria. Foi criada mais uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica e se colocou de modo genérico o dever de reparação integral do dano causado à Administração Pública.

A NLLCA será um catalisador do apagão das canetas? Ou será o emplasto que faltava para o combate à corrupção nas contratações públicas? Precisaremos mensurar empiricamente no futuro. Hoje, com o texto posto, o desafio é interpretativo. Dentre as várias recomendações interpretativas, cinco se mostram particularmente relevantes:

Recomendação nº 1 – foco nos contratos. É falsa a sensação de segurança jurídica. As infrações administrativas foram construídas com base em conceitos jurídicos indeterminados (p.ex., comportar-se de “modo inidôneo” ou cometer “fraude de qualquer natureza”) ou predicando amplíssima e unilateral discricionariedade (p.ex. dar causa à inexecução total ou parcial do contrato).

Para alcançar a almejada previsibilidade, as cláusulas contratuais deverão delimitar as infrações administrativas. Além disso, o contrato deve dispor sobre o rol de sanções que poderá ser aplicado ao contratado, regras específicas de dosimetria (inclusive o cálculo das multas, como expressamente prevê a NLLCA), acordos substitutivos e detalhamento sobre o processo sancionador. O norte é sempre o objeto do contrato.

Recomendação nº 2 – o sistema sancionatório na NLLCA é composto também pela Constituição Federal, pelas leis de processo administrativo, pela LINDB e pela Lei Complementar nº 95/98; e apenas.

Portanto, outras normas sancionatórias, como a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), não podem ser automaticamente aplicadas às contratações públicas, salvo expressa determinação legal.

Por outro lado, a integração dessas normas com a NLLCA deve ser constantemente buscada. Assim, incide a vedação ao bis in idem da LINDB, que deverá ser considerada no futuro regulamento sobre a somatória das sanções aplicadas a uma mesma empresa por contratos distintos.

Ainda conforme a LINDB, o dever de reparação integral previsto na NLLCA precisa ser definido conforme os obstáculos e as dificuldades reais do gestor, bem como as exigências de políticas públicas a seu cargo. O dever de reparação integral do dano caberá apenas se presentes dolo ou erro grosseiro.

Recomendação nº 3 – Não podem ser reconhecidos poderes implícitos. Ao criar uma nova hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, a NLLCA deixou de indicar a autoridade competente para tanto. Sem atribuição de competências expressas, não se pode presumir que a Administração Pública ou o Tribunal de Contas possam legitimamente desconsiderar a personalidade jurídica, cabendo apenas ao Judiciário.

Recomendação nº 4 – Acordos podem ser celebrados para substituição de sanções no regime da NLLCA. Muito embora os acordos substitutivos não tenham sido expressamente previstos no capítulo de infrações e sanções administrativas, acordos e ajustes são expressamente mencionados pela Lei em outras passagens.

A Lei Anticorrupção também autoriza a celebração de acordo de leniência no regime da. A LINDB confere fundamento de validade suficiente para a celebração de acordos substitutivos de sanção nas contratações públicas. Não há necessidade de que o acordo substitutivo venha previsto em regulamento específico, bastando a sua suficiente disciplina no edital ou no contrato.

Recomendação nº 5 – Cabe à Administração Pública escolher as normas e orientações sobre programa de integridade a que irá se vincular. A NLLCA não define “órgãos de controle” e nem incumbe especificamente uma ou outra autoridade para conferir referencial de normas de orientações sobre programa de integridade para dosimetria das sanções ou desempate em certames. Compete à Administração Pública escolher se irá seguir as diretrizes de órgãos de controle interno (CGU, p. ex.) ou de um determinado órgão de controle externo (TCU, p. ex.).

Para bem interpretar a NLLCA, não se deve perder de vista a instrumentalidade das sanções: elas são ancilares, servindo para garantir sua execução ou a lisura dos processos licitatórios. Não são um fim em si mesmas. Tampouco seu excesso irá combater com mais rigor a corrupção.

A efetividade do sistema punitivo nas licitações e contratos administrativos irá depender muito da capacidade de modelagem contratual, o que pode ser um grande desafio Brasil afora. Ainda assim, a NLLCA tem o grande mérito de trabalhar para a integridade pública.