O direito estrangeiro no aperfeiçoamento da jurisdição constitucional brasileira

A ampliação da esfera de influência da jurisprudência das cortes constitucionais estrangeiras nos grandes debates jurídicos domésticos é um fenômeno que se reproduz nas democracias constitucionais contemporâneas, e que se intensificou no Brasil nos últimos anos. É inegável que há processos de influência construídos a partir da força argumentativa que decisões estrangeiras exercem perante a jurisdição nacional [1]. Uma decisão estrangeira pode servir como contrapeso a um debate interno, reforçando um dos lados ou invertendo o jogo de forças nacionais. Nesse contexto é possível afirmar que os precedentes de cortes constitucionais estrangeiras exercem, com cada vez mais força, ao menos um soft power em matéria de proteção de direitos fundamentais, já que criam incentivos reputacionais e de cooperação recíproca de grande relevância para os processos decisórios nacionais.

A crescente valorização dos precedentes dos tribunais constitucionais estrangeiros – tanto no ambiente europeu como, mais recentemente, na América Latina – impõe ao direito nacional dois desafios principais. Por um lado, pressiona os tribunais e juízes nacionais, notadamente as cortes constitucionais, a considerar de maneira sistemática os precedentes estrangeiros; e por outro, exige a construção, pela jurisdição constitucional nacional, de critérios para controlar a compatibilidade desses precedentes com a ordem jurídica nacional.

Não faltam exemplos de transplantes malsucedidos de decisões estrangeiras na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). O approach excessivamente contratualista que a jurisprudência do STF conferiu aos acordos de colaboração premiada é típico exemplo de importação contra legem da legislação e da jurisprudência norte-americanas [2]. O mesmo fenômeno pode ser identificado a partir das tentativas de afastar os efeitos da ilicitude probatória com base na boa-fé dos funcionários públicos, solução importada da jurisprudência norte-americana e que conflita com a letra expressa da lei brasileira. Fracassou também a tentativa de importar para o direito processual brasileiro a noção segundo a qual o standard que deve orientar uma condenação criminal é o da “prova para além da dúvida razoável” (proof beyond a reasonable doubt), desenvolvido pela jurisprudência norte-americana [3]. A ideia se tornou uma fórmula vazia dentro da qual vicejam o voluntarismo e a arbitrariedade [4]. Os equívocos remontam, em parte, à importação de soluções estrangeiras que não se compatibilizam com o sistema legal, mas também podem ser atribuídos à maneira superficial e incompleta com que o intérprete se aproxima do direito estrangeiro [5].

Apesar dos inúmeros insucessos que resultaram de tentativas de importações inadequadas de categorias jurídicas do direito norte-americano para o Brasil, é preciso enfatizar que, quando bem realizado, o diálogo entre Cortes constitucionais constitui um instrumento capaz de ampliar as chances de aprendizado especialmente em razão do impacto persuasivo que o direito estrangeiro pode produzir no processo decisório das Cortes constitucionais [6].

No Brasil, o STF só passou a se engajar em diálogo com outras Cortes constitucionais há pouco mais de duas décadas, quando a maior parte dos antigos magistrados do período da ditadura foi substituída por outros indicados pelo regime democrático. Foi então que novos magistrados com formação acadêmica e contato mais próximo com o direito estrangeiro passaram a realizar de maneira mais frequente referência às decisões de outros tribunais constitucionais [7]. Se as primeiras referências se limitavam exclusivamente à Suprema Corte dos EUA, nos últimos vinte anos as menções ao tribunal constitucional alemão aumentaram vertiginosamente [8]. Isso se deu por duas razões específicas: o enorme prestígio objetivo da jurisprudência constitucional alemã no mundo democrático e a chegada ao STF do primeiro magistrado com domínio da língua alemã (bem como da literatura e jurisprudência constitucionais alemãs), o ministro Gilmar Mendes.

É verdade que a Corte norte-americana teve papel decisivo em múltiplas decisões de grande importância a respeito de direitos fundamentais no campo processual penal, tais como as que desenvolveram o direito à não autoincriminação, o direito a não ser julgado duplamente pelo mesmo fato e o direito à exclusão da prova ilícita. A título de exemplo, a jurisprudência brasileira foi decisivamente influenciada pela teoria dos frutos da árvore envenenada e por suas atenuações – por meio das doutrinas da inevitable discovery ou da independent source – que orientam até hoje a jurisprudência do STF nessa matéria [9]. Do mesmo modo, a jurisprudência da Suprema Corte norte-americana acerca da quinta emenda foi bastante relevante para a consolidação da jurisprudência brasileira no sentido de que a proteção contra o duplo julgamento independente do tipo de eventual equívoco da primeira decisão [10]. Ainda, os limites da Self-Incrimination Clause estabelecidos pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos em Miranda v. Arizona continuam a repercutir na jurisprudência brasileira [11].

Entretanto, como o direito penal brasileiro é fortemente baseado na lógica da legalidade estrita, temos muito pouco a aproveitar do direito penal material praticado nos EUA. Um sistema de justiça criminal fortemente baseado no plea bargaing e residualmente em uma justiça (especialmente nos Estados) realizada por júri popular com base em parâmetros legais pouco rigorosos está muito distante de um direito penal que, como o nosso, está rigorosamente submetido à regra constitucional da legalidade estrita e à exigência reforçada de motivação dos atos judiciais.

Por isso que o ponto de maior convergência entre as experiências brasileira e norte-americana ficou confinado ao diálogo com a jurisprudência da Suprema Corte daquele país a propósito do sentido de alguns direitos fundamentais básicos dos investigados ou acusados, quase sempre no terreno do processo penal. Não há dúvida de que a conhecida proatividade da “Corte Warren” na afirmação de direitos fundamentais das pessoas submetidas a investigação ou a processo criminal ecoou nas mais diversas partes do mundo e teve notável influência na construção de uma jurisprudência de garantias fundamentais no campo do processo penal no Brasil [12].

Apesar da destacada importância da jurisprudência norte-americana para a jurisdição constitucional brasileira na interpretação de direitos fundamentais no campo penal (notadamente no processo penal), a influência da jurisprudência alemã parece ter sido ainda mais importante para a construção dos parâmetros atuais de controle de constitucionalidade de leis penais e de decisões judiciais criminais no Brasil. Isso se deve, em grande medida, à decisiva influência da metodologia de trabalho adotada pelo Tribunal alemão na interpretação e aplicação de direitos fundamentais. É que, tal como se deu em outros países da América Latina e da Europa, o princípio da proporcionalidade passou a funcionar, no Brasil, como estrutura argumentativa básica da verificação da constitucionalidade das restrições de direitos fundamentais [13]. E foi com base nessa dogmática das intervenções legislativas nos direitos fundamentais que o nosso STF deu os primeiros passos na efetiva submissão da lei penal ao controle jurisdicional de constitucionalidade [14].

A essa altura, uma observação parece relevante. Todos conhecemos as objeções de toda ordem levantadas em desfavor da utilização de precedentes estrangeiros pelos Tribunais nacionais. Esse é um clássico debate no direito constitucional norte-americano [15]. Quanto mais forte é a influência do direito estrangeiro mais graves são, notadamente no ambiente norte-americano, as objeções de ordem democrática [16]. Contudo, há uma forma específica de diálogo entre Cortes em relação às quais as críticas são drasticamente reduzidas: é o diálogo estabelecido em torno da metodologia jurídica de solução de controvérsias constitucionais. Aqui, o mais importante não é exatamente o resultado de uma interpretação específica ou de um conjunto de normas – não se trata, portanto, da conhecida fertilização cruzada de institutos jurídicos. Toma-se de empréstimo, ao contrário, o modo como a argumentação e a fundamentação em torno das mesmas controvérsias constitucionais são construídas. O diálogo entre Cortes constitucionais estabelecido em torno da metodologia da solução de problemas comuns é, sem dúvida, o menos problemático e o que apresenta maior capacidade de adaptação às ordens jurídicas nacionais.

No campo penal, é possível afirmar, com segurança, que a incorporação do parâmetro da proporcionalidade na jurisdição constitucional brasileira foi responsável por mudanças estruturais no controle de constitucionalidade de leis penais. E isso só foi possível porque o elevado grau de integração das Cortes e Tribunais constitucionais e o vertiginoso crescimento da importância da abertura nacional à experiência estrangeira permitiram a utilização de uma linguagem comum capaz de aperfeiçoar a reflexão científica e dogmática sobre os limites constitucionais do direito penal. A semelhança do roteiro argumentativo utilizado por diferentes Cortes e Tribunais constitucionais melhorou a capacidade de diálogo entre eles e contribuiu para o aprendizado recíproco em torno de problemas comuns. Não há dúvida de que a incorporação do princípio da proporcionalidade no controle de constitucionalidade de restrições de direitos fundamentais no campo penal constitui uma das principais formas de superação do estado atual de “provincianismo nacionalista” de que a incipiente constitucionalização do campo penal brasileiro já padeceu.

A ascensão do princípio da proporcionalidade como principal ferramenta argumentativa e metodológica do controle de constitucionalidade de leis penais se justifica, em grande medida, pelo enorme sucesso angariado por esse princípio na dogmática jurídica e na jurisprudência comparadas. Essa característica de tendencial universalidade do princípio da proporcionalidade constitui importante incentivo ao diálogo e ao aprendizado recíproco.

Há, ainda, uma outra vantagem metodológica específica da adoção do princípio da proporcionalidade no controle de constitucionalidade de leis penais que reside na possibilidade de parametrizar essa fiscalização em diversos níveis – controle de evidência, controle de justificabilidade e controle intensivo –, com importantes consequências práticas. Essa construção jurisprudencial de origem predominantemente alemã já deu sinais de que pode alterar substancialmente o modo como se realiza o controle de constitucionalidade de leis penais no Brasil.

Com origem alemã, mas depois incorporado à cultura jurídica de outros países do continente, o princípio da proporcionalidade também tem se prestado a graduar a intensidade do controle de constitucionalidade em função da intensidade da intervenção nos direitos fundamentais e da certeza das premissas sobre as quais se apoiam os argumentos a favor e contra a intervenção. É que o princípio da proporcionalidade dá lugar, de acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, a três níveis de controle: 1) controle de evidência, aplicável às intervenções leves em direitos fundamentais, nas quais basta verificar que as premissas empíricas sobre as quais se apoia a intervenção não sejam evidentemente falsas; 2) controle intermédio ou de justificabilidade, aplicável à intervenções de intensidade média, em relação as quais se exige que as premissas que sustentam a intervenção sejam plausíveis; e 3) controle intensivo, aplicável às intervenções mais gravosas em direitos fundamentais, contexto em que se exige uma elevada certeza das premissas empíricas que as sustentam.

Esses três graus de intensidade no controle de constitucionalidade das leis foram assim resumidos pelo ministro Gilmar Mendes: no primeiro nível, “o controle realizado pelo tribunal deve reconhecer ao legislador uma ampla margem de avaliação, valoração e conformação quanto às medidas que reputar adequadas e necessárias”; no segundo nível, “o controle de justificabilidade está orientado a verificar se a decisão legislativa foi tomada após uma apreciação objetiva e justificável de todas as fontes de conhecimento então disponíveis”; e, no terceiro nível, “o tribunal examina […] se a medida legislativa interventiva em dado direito fundamental é necessariamente obrigatória, do ponto de vista da Constituição, para a proteção de outros bens jurídicos igualmente relevantes” [17].

Essa graduação da intensidade do controle de constitucionalidade de leis apresenta importante relevância prática. Tanto no Brasil como na Alemanha a adoção de níveis mais intensos de controle de fato conduz, mais frequentemente, à invalidação total ou parcial de segmentos legislativos. No campo penal, em que o STF tradicionalmente atuou com excessiva deferência ao legislador, a parametrização desses níveis de controle – importada da jurisprudência alemã – tem conduzido a jurisprudência do STF a submeter as leis penais a controles cada vez mais intensos.

A adoção de uma ou outra intensidade no controle de constitucionalidade das leis produz efeitos práticos bastante relevantes no resultado dos julgamentos realizados pelo tribunal constitucional. Quanto maior a intensidade do controle, menores serão o grau de deferência ao legislador e de presunção de constitucionalidade da lei. O abrandamento do rigor exigido para a declaração de inconstitucionalidade da lei aumenta as chances de que a lei seja efetivamente invalidada.

Essa construção da jurisprudência alemã tem sido incorporada à jurisprudência do STF no Brasil, por impulso do ministro Gilmar Mendes, para afirmar a necessidade de submissão das leis penais, como regra, a um controle material de intensidade. Isso pelo fato de “afetarem intensamente bens jurídicos de extraordinária importância, como a liberdade individual, devem ser submetidas a um controle mais rígido por parte do tribunal” [18]. A importância dos bens jurídicos restringidos pelo direito penal e a intensidade dessa afetação sugerem a exigência, como regra, de um controle material intensivo das leis penais.

Esse é o modelo de controle que melhor se compatibiliza com a importância dos direitos fundamentais restringidos e com a intensidade dessa restrição, já que tem maior aptidão para oferecer adequado grau de proteção aos direitos fundamentais em face do legislador penal. Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes propôs a adoção pelo STF de um parâmetro geral de controle intenso (rigoroso) da constitucionalidade das leis penais: tendo em vista que “a pena constitui a forma de intervenção estatal mais severa no âmbito de liberdade individual, e que, portanto, o Direito Penal e Processual Penal devem revestir-se de maiores garantias materiais e processuais”, é preciso que o controle de constitucionalidade em matéria penal seja realizado “de forma ainda mais rigorosa do que aquele destinado a averiguar a legitimidade constitucional de outros tipos de intervenção legislativa em direitos fundamentais dotadas de menor potencial ofensivo” [19].

Como se vê, a jurisprudência alemã tem tido influência decisiva em uma espécie de revolução metodológica da jurisdição constitucional brasileira no campo penal. Primeiro, porque a progressiva incorporação à jurisprudência do STF da proporcionalidade como metodologia para o controle da legitimidade constitucional das restrições legislativas de direitos fundamentais permitiu que a jurisdição constitucional brasileira realizasse os primeiros passos na efetiva submissão das leis penais aos ditames da Constituição. Antes da incorporação da proporcionalidade à nossa jurisprudência constitucional, simplesmente não havia controle de constitucionalidade de leis penais no Brasil. A decisão da 1^a Turma do STF que, ao revogar a prisão preventiva de acusado de provocar aborto com o consentimento da gestante (artigo 126 do CP), considerou inconstitucional a criminalização da interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro semestre se baseou, em grande medida, na violação ao princípio da proporcionalidade [20]. Os votos proferidos pelos ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes – em julgamento ainda não encerrado – no sentido da inconstitucionalidade da criminalização do porte de drogas ilícitas para uso pessoal também se fundamentaram principalmente na ofensa ao princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade serviu de ferramenta argumentativa para declarar a inconstitucionalidade da contravenção penal de posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto (artigo 25 do Decreto-Lei 3.688/1941) [21] e para a declaração de inconstitucionalidade de leis que restringiam excessivamente o espaço judicial de individualização da pena.

Segundo, porque, mais recentemente, o STF passou a se valer também de uma outra dimensão da experiência alemã na aplicação do princípio da proporcionalidade: a parametrização dos níveis de intensidade do controle de constitucionalidade. Isso tem permitido a substituição de uma antiga postura de extremada autocontenção no controle de constitucionalidade de leis penais por um padrão de maior intensidade desse tipo de fiscalização. Mais do que isso: a adoção de um parâmetro de controle mais rigoroso das leis penais tende a exigir do tribunal constitucional o desenvolvimento de um arsenal argumentativo muito mais sofisticado do que a mera referência aos clássicos argumentos de deferência ao legislador e de respeito ao princípio democrático [22]. A submissão das leis penais a níveis mais intensos de controle de constitucionalidade abrirá espaço, com o tempo, para a produção de uma jurisprudência constitucional mais substantiva no campo penal. Ao permitir o escrutínio da legitimidade da própria ponderação feita pelo legislador, é possível que a dogmática penal assuma um novo status em face da jurisdição constitucional. Ainda, ao exigir fundamentação mais analítica dos tribunais constitucionais, aumentam as chances de aprendizado recíproco e intercâmbio de argumentos entre eles.

Esses dois importantes avanços da jurisdição constitucional brasileira no campo penal – ambos decisivamente impactados pela fértil jurisprudência alemã – têm contribuído para a progressiva constitucional do direito penal e processual penal entre nós e para o enraizamento de cultura de respeito à lei e à Constituição. Processos bem-sucedidos de diálogo com a produção internacional do direito – como esse que acabo de referir – dependem de um aprofundamento da capacidade de integração da ciência penal brasileira com o resto do mundo. Essa é uma das mais importantes tarefas que temos a realizar.

[1] Essa tendência crescente e positiva de invocação do direito comparado na interpretação constitucional é denominada por Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento como princípio do cosmopolitismo. Nesse contexto, o diálogo entre juízes nacionais e a jurisprudência das Cortes Constitucionais de outros países decorre da disposição para a aprendizagem recíproca, mediante a formação de uma rede transversal construtiva, que configura uma das relevantes manifestações do transconstitucionalismo. V. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Direito Constitucional – Teoria, História e Métodos de Trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 451.

[2] O precioso livro de Francisco Schertel Mendes – “Leniency Policies in the Prosecution of Economic Crimes and Corruption: Consensual Justice and Search for Truth in Brazilian and German Law” – contém a reflexão acadêmica mais bem estruturada sobre o tema da justiça penal negociada já produzida até o momento.

[3] Cf., a propósito, L. Laudan. Truth, Error, and Criminal Law. Cambridge University Press, New York, 2006.

[4] Cf. Andrea Galhardo Palma. “Breve análise comparativa dos modelos de valoração e constatação da prova penal – standards probatórios – no Brasil, nos EUA e na Itália: crítica à regra beyond any reasonable doubt ou oltre ragionevole dubbio (além da dúvida razoável)”. In: Marcus Vinicius Kiyoshi Onodera, Thiago Baldani Gomes De Filippo (Coords.). Brasil e EUA: temas de direito comparado. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2017, p. 297.

[5] Cf., sobre o tema, Carlos Bastide Horbach. O Direito Comparado no STF: Internacionalização da jurisdição constitucional brasileira. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 2015, n. 2, p.193-210, 2015.

[6] Cf., nesse sentido, Roberto Dias e Michael Freitas Mohallem. O Diálogo Jurisdicional sobre Direitos Humanos e a Ascensão da Rede Internacional de Cortes Constitucionais. In: FIGUEIREDO, Marcelo; CONCI, Luiz Guilherme Arcaro (Coord.).; GERBER, Konstantin (Org.). A Jurisprudência e o Diálogo entre Tribunais: A proteção dos direitos humanos em um cenário de constitucionalismo multinível. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. p. 153-205.

[7] Cf., sobre essas transformações no STF, o livro de Patrícia Perrone Campos Mello: Nos bastidores do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

[8] Cf. Virgílio Afonso da Silva. Integração e diálogo constitucional na América do Sul. In: BOGDANDY Armin von; PIOVESAN, Flávia; ANTONIAZZI, Mariela Morales (orgs.). Direitos humanos, democracia e integração jurídica na América do Sul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 515-530, p. 529.

[9] Cf., a propósito, STF. HC 69912 segundo, Rel. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 16/12/1993.

[10] Cf., a propósito, STF. Ext 688, Rel. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. em 09/10/1996. Os precedentes norte-americanos foram fundamentais para a afirmação do status constitucional da garantia contra duplo julgamento pelo mesmo fato.

[11] Esse precedente norte-americano influenciou a decisão de inconstitucionalidade da condução coercitiva de investigados (ADPF’s 395 e 444). E também serviu como referência para a consolidação de uma jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas de maneira mais gerais. Cf., a propósito, Rcl 33711, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em 11/06/2019.

[12] Cf., na literatura constitucional brasileira sobre esse período da Suprema Corte dos EUA, Luís Roberto Barroso. A americanização do direito constitucional e seus paradoxos: teoria e jurisprudência constitucional no mundo contemporâneo. Interesse Público, v.12, n.59, p. 13-55, jan./fev. 2010.

[13] Cf., sobre os primeiros passos na incorporação dessa dogmática na jurisprudência do STF, Luís Virgílio Afonso da Silva. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.91, n.798, p. 23-50, abr. 2002.

[14] Cf., nesse sentido, o meu: O controle de constitucionalidade de leis penais no Brasil: graus de deferência ao legislador, parâmetros materiais e técnicas de decisão. Belo Horizonte: Fórum, 2019.

[15] Cf. Donald E. Childress. Using Comparative Constitutional Law to Resolve Domestic Federal Questions. Duke Law Journal 53, no. 1 (2003): 193–221.

[16] Cf., sobre esse debate, Cody Moon, Comparative Constitutional Analysis: Should the United States Supreme Court Join the Dialogue?, 12 WASH. U. J. L. & POL’Y 229 (2003).

[17] STF, RE 635659, Rel. Min. Gilmar Mendes (julgamento ainda não concluído). Íntegra do voto disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659.pdf >.

[18] STF, RE 635659, Rel. Min. Gilmar Mendes (julgamento ainda não concluído). Íntegra do voto disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659.pdf >.

[19] STF, RE 635659, Rel. Min. Gilmar Mendes (julgamento ainda não concluído). Íntegra do voto disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659.pdf >.

[20] STF. HC 124306, Rel. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 09/08/2016.

[21] Cf. RE 583523, Rel. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. em 03/10/2013.

[22] Cf., sobre esse aspecto, o meu: Os níveis de intensidade do controle de constitucionalidade das leis penais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 163, p. 5-46, 2020.