STF julga em agosto caso bilionário sobre ISS na base de PIS/Cofins

O Supremo Tribunal Federal (STF) deve julgar em agosto o recurso que discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Trata-se de mais uma “tese filhote” da decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições. O RE 592.616 (Tema 118) foi incluído na pauta do Plenário de 28 de agosto. Em caso de derrota da tese da Fazenda, o impacto aos cofres públicos é de R$ 35,4 bilhões em cinco anos, segundo a LDO de 2024.

Em 2021, o STF formou placar de 4×4 no julgamento do caso no plenário virtual. Porém, houve pedido de destaque do ministro Luiz Fux, o que significa que a discussão no Plenário físico terá o placar zerado. Pelo menos três votos favoráveis aos contribuintes estão garantidos: do antigo relator, o ministro Celso de Mello, e dos ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, uma vez que os votos de ministros aposentados são mantidos no Plenário em caso de destaque.

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Houve ainda um voto favorável aos contribuintes da ministra Cármen Lúcia. Já os votos contrários partiram do ministro Dias Toffoli, que abriu divergência, e dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso. Na sessão presencial, esses ministros podem manter ou alterar as posições adotadas no julgamento virtual.

Ao JOTA , um advogado ligado ao caso afirmou que a expectativa é que os ministros que não se aposentaram mantenham as posições. Ainda conforme o advogado, a previsão é de que, entre os que ainda não votaram, pelo menos um seja favorável aos contribuintes: o ministro André Mendonça.

Votos

Ao proferir o voto em 2021, o ministro Celso de Mello, então relator, afirmou que o ISS é um simples ingresso financeiro que transita pelo patrimônio e contabilidade do contribuinte, sem caráter de definitividade. Por isso, não poderia ser considerado faturamento e não poderia sofrer a incidência das contribuições.

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Já o ministro Dias Toffoli pontuou, no voto divergente, que a técnica de arrecadação do ISS difere da do ICMS, imposto sujeito à não cumulatividade. Segundo o julgador, o ICMS tem uma repercussão escritural para o próximo elo da cadeia econômica por força de imposição legal . Ou seja, há uma repercussão contábil, uma vez que o ICMS deve ser destacado em nota fiscal, sendo destinado ao fisco. De acordo com o ministro, não ocorre o mesmo no caso do ISS.

“Não há normas ditando que o ISS deva seguir aquela mesma técnica de tributação que é própria do ICMS. Isto é, não existe repercussão escritural do ISS para o próximo da cadeia econômica. Desse modo, ao prestar serviço em cujo preço esteja embutido o valor do correspondente ao ISS, aufere o prestador receita ou faturamento próprio, que se integra a seu patrimônio de maneira definitiva”, afirmou o magistrado.

Na retomada do caso no Plenário, não votam na análise de mérito os ministros Nunes Marques, Flávio Dino e Cristiano Zanin, que substituíram Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. O ministro Nunes Marques, atual relator, só deve proferir voto em caso de embargos de declaração.