No limite da inovação: e-marketplace e almoxarifado virtual em compras públicas

Duas noções próprias da administração, da logística e do marketing vêm sendo recentemente utilizadas na Administração Pública brasileira para designar a automação e um novo regime (inovador) para as compras públicas: e-marketplace público e almoxarifado virtual.

O marketplace pode ser entendido como um local físico ou um meio ou plataforma virtual em que transações e negócios, compras e vendas, podem acontecer.

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As transações poderão ocorrer de forma direta, com o fornecimento feito diretamente pelo mantenedor da plataforma aos consumidores (seria o caso de produtos vendidos diretamente pela Amazon ou pela Americanas, a partir de seus próprios estoques); mas, principalmente, ocorrem de forma intermediada, oportunizando-se a fornecedores externos utilizar a plataforma mantida pelo intermediário para oferecer bens e serviços aos consumidores, ficando a cargo dos fornecedores externos (lojas e e-commerces, por exemplo) a maior parte das etapas do negócio e do processo logístico, como precificação, recebimento da demanda, separação, envio, distribuição, etc.^[1]

Quando tais transações são realizadas em meio virtual, por meio de plataformas digitais, fala-se em e-marketplace, marketplace online, marketplace virtual, marketplace digital. Trata-se de uma ferramenta de inovação tecnológica amplamente utilizada pelas pessoas em geral no âmbito privado, para a realização de todo o tipo de compras (basta lembrar de e-marketplaces como a Amazon, o Mercado Livre, o Aliexpress e a Americanas), mas que apenas recentemente vem sendo aplicada no âmbito da Administração Pública.^[2]

O almoxarifado virtual, por sua vez, é um conceito oriundo da logística, que começou a ser discutido na academia a partir de 1995, e se refere a uma inovação na gestão da cadeia de suprimentos, que visa diminuir custos e otimizar operações por meio de recursos tecnológicos.

Conceitualmente, trata-se de um modelo de negócio que visa utilizar a tecnologia da informação e algoritmos de decisão em tempo real para proporcionar eficiência operacional e visibilidade global ao inventário, automatizando a cadeia de suprimentos. É possível identificar no almoxarifado virtual forte inspiração no modelo just in time toyotista de cadeia de suprimentos virtual e ressuprimento, aliada ao uso da tecnologia da informação.

No âmbito empresarial brasileiro, o almoxarifado virtual tornou-se uma solução, isto é, um produto, que vem sendo comercializado por diversas empresas no mercado privado. Tais empresas vêm oferecendo-o como terceirização (o chamado outsourcing) da cadeia de suprimentos com diversos elementos de automação e inteligência empresarial.

Em termos resumidos, portanto, o almoxarifado virtual no Brasil seria a terceirização e automatização da gestão da cadeia de suprimentos de uma determinada organização, visando diminuir ou eliminar custos com estoques, distribuição, custos de propriedade, etc.

Em termos práticos, com a utilização de ferramentas inovadoras na Administração Pública, se teria dois cenários: (a) o da simples automação de processos licitatórios e contratações diretas com o e-marketplace público; e (b) com o almoxarifado virtual, um mais complexo, no qual, em vez de sempre se licitar e contratar item por item, o gestor público ter a possibilidade de acessar um ambiente virtual, para, nessa plataforma, realizar pedidos de materiais e insumos à contratada (terceirizada), que providenciaria a entrega desses bens ao órgão ou entidade pública, de acordo com determinados parâmetros e limites regulamentares e contratuais – sempre ao menor preço possível, por meio de uma licitação única cujo objeto seria a terceirização.

Almoxarifado virtual e e-marketplace na Administração Pública brasileira

O debate sobre a possibilidade da utilização de e-marketplaces e do almoxarifado virtual pela Administração Pública foi acendido recentemente na literatura jurídica brasileira, com a aprovação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/2021). Ocorre, entretanto, que no contexto brasileiro se vem muitas vezes utilizando as denominações e-marketplace público e almoxarifado virtual como sinônimos – o que revela algum grau de imprecisão conceitual.

O almoxarifado virtual, mais especificamente, vem sendo implantado na Administração Pública brasileira pelo menos desde 2013, por uma iniciativa pioneira do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio).

A iniciativa se materializou no Contrato 59/2013, que teve como objeto a contratação da “prestação de serviços continuados de outsourcing – para operação de almoxarifado virtual in company –, para suprimento e ressuprimento de insumos em plataformas virtuais, com execução mediante o regime de empreitada híbrida (por preço global e preço unitário), para atender às necessidades do ICMBio”.^[3]

Depois dessa experiência, diversos órgãos e entidades da Administração brasileira, como a Advocacia-Geral da União, o Banco do Brasil e a Infraero adotaram o almoxarifado virtual para determinadas categorias de insumos e produtos, como é o caso de materiais de expediente, informática, copa e cozinha e outros tipos de materiais de consumo. Mais recentemente, os estados de Minas Gerais e do Rio de Janeiro criaram seus almoxarifados virtuais.

O movimento mais conhecido do país nesse quesito ocorreu por parte do Ministério da Economia, que criou em 2020 o chamado Almoxarifado Virtual Nacional (AVN) para materiais de consumo administrativo, realizando uma licitação na modalidade pregão, em dois lotes divididos por regiões geográficas, geradora de uma ata de registro de preços à qual poderiam aderir (pegar “carona”), a princípio, os órgãos da Administração Pública direta federal.^[4] O AVN atualmente é um importante complemento ao sistema federal de compras públicas, em que são realizadas diversas atas de registro de preços e licitações em diversas modalidades, mas sobretudo por pregão.

O modelo de contratação do Almoxarifado Virtual Nacional (AVN) é muito promissor em termos de contratação, remuneração e de controle, podendo ser replicado em diversos entes, órgãos e entidades. Nesse modelo, se tem a contratação centralizada no ente federativo, com a possibilidade de adesão de órgãos e entidades, que realizariam seus próprios contratos com as empresas classificadas no pregão realizado pelo ente federativo.

Abrange-se apenas compras de alguns tipos de materiais (apenas materiais de escritório, expediente e consumo, por exemplo) e se tem uma remuneração do contratado por taxa de administração fixa (com um valor entre 8 a 11% do valor da aquisição, no caso do AVN), fretes inclusos, e redutores de remuneração nos casos de aquisições via marketplace (isto é, fora de tabela).

Nos objetos dos contratos de almoxarifado virtual já celebrados no Brasil, é comum que se preveja a prestação de serviços de terceirização do gerenciamento logístico, com diversos serviços agregados – entre eles, mas não somente, o e-marketplace. Entretanto, apesar de o marketplace ou serviços semelhantes por vezes estarem previstos nos objetos dos contratos, quando se está a tratar de contratos de almoxarifados virtuais públicos, o que se vê na prática é uma utilização muito limitada da ferramenta.

De fato, no cumprimento dos contratos celebrados pela Administração, não se está a utilizar e-marketplaces propriamente ditos, uma vez que em vários dos contratos de almoxarifados virtuais públicos analisados, as compras muitas vezes são realizadas diretamente da contratada; isto é, dos estoques da própria empresa terceirizada, que é a responsável por manter o almoxarifado virtual e por toda a cadeia de suprimentos.

Portanto, utilizando-se a classificação de Hagiu e Wright, nos almoxarifados virtuais mantidos perante a Administração Pública brasileira, atualmente, a empresa contratada parece estar mais a funcionar como um reseller (revendedor) do que como um marketplace.

Tudo isso faz com que a prática dos contratos se afaste da lógica dos e-marketplaces propriamente ditos, nos quais a escolha da melhor proposta dentre os fornecedores cadastrados perante a plataforma ficaria a cargo do órgão ou entidade contratante e que a alocação de direitos de controle sobre decisões quanto ao fornecimento, ficaria mais pendente para os fornecedores finais e não para a intermediária mantenedora da plataforma.

O que se verifica é que, na execução dos contratos de almoxarifado virtual que já analisamos, o que mais se assemelha a um e-marketplace no cumprimento das avenças é a plataforma ou sistema web que os usuários internos das entidades da Administração utilizam para realizar pedidos pelo almoxarifado virtual.

Diante desse cenário, além de não se confundir mais e-marketplace com almoxarifado virtual, algumas precauções merecem ser tomadas para a utilização dessas novas ferramentas, sem que se esbarre em entraves legais e até mesmo constitucionais.

Desafios jurídicos para inovações nas compras públicas

Em primeiro lugar, a Constituição da República, em seu artigo 37, inciso XXI, determina que, ressalvados os casos especificados na legislação, as compras públicas devem ser contratadas “mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”.

Trata-se da regra da obrigatoriedade da licitação, cujas exceções previstas em lei são, sobretudo, os casos das contratações diretas, isto é, de dispensa e inexigibilidade de licitação^[5].

No caso específico das compras públicas, no plano legal, tem-se as questões do planejamento e do parcelamento das compras públicas. A questão do planejamento de compras foi tratada de forma bastante inovadora pela Lei 14.133/2021, principalmente se comparada com a legislação anterior, que era silente no aspecto^[6].

A questão do parcelamento, por sua vez, já era tratada nos artigos 6º, VI, e 15, IV, da Lei 8.666/1993 e foi minudenciada na Lei 14.133/2021, que trouxe regras e limites mais claros e objetivos para a definição do objeto a ser contratado, em grande medida inspirada na jurisprudência, sobretudo a consolidada pelo TCU.

O artigo 40 da Lei 14.133/2021 toca o assunto geral do planejamento de compras. O inciso V, alínea “b”, do artigo 40, da Lei 14.133/2021 estabelece de maneira específica, entre os princípios a serem seguidos no planejamento das compras públicas, o do parcelamento, determinando que as compras devem ser parceladas “quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso”.

Já os §§ 2º e 3º do artigo 40 da Lei 14.133/2021 determinam as regras referentes ao parcelamento do objeto.; e a regra é que as compras públicas sejam parceladas, devendo ser concentradas apenas no caso previstos nos incisos do § 3º do artigo 40 da Lei 14.133/2021.

Em muitos casos, poder-se-á verificar que itens que costumam ser adquiridos em licitações diferentes, poderiam passar a ser fornecidos por um único fornecedor, contratado para operar o almoxarifado virtual. O Ministério da Economia, inclusive, no estudo preliminar do Almoxarifado Virtual Nacional, já se manifestou no sentido de que a aglutinação de itens heterogêneos nos contratos do ICMBio, da AGU e da Infraero poderia ser problemática quanto aos preços e aos descontos obtidos nas licitações.

Portanto, alguns primeiros cuidados que devem ser tomados quanto à legalidade da implantação das inovações aqui estudadas são os seguintes:

1. caso as previsões contratuais sejam genéricas demais, é possível que, nessa terceirização da cadeia de suprimentos, o órgão ou a entidade simplesmente tenha um almoxarifado virtual tão abrangente, que não seja necessário mais licitar ou fazer contratações diretas para a realização de compras – o que violaria o artigo 37, XXI, da Constituição da República;
2. caso se aglutine itens demais e demasiadamente heterogêneos no objeto, é possível que as disposições legais citadas, que recomendam o planejamento de compras e o parcelamento do objeto, sejam violadas; e
3. deve-se limitar as aquisições feitas diretamente da contratada, visando mitigar riscos de ilegalidades.

Há ainda questões atinentes ao chamado princípio do formalismo moderado que deve ser seguido nas compras públicas. Nas licitações públicas, se exige uma sucessão de procedimentos em fases interna e externa, permeados por procedimentos formais, burocráticos, com direito a recursos administrativos, e cujas características fazem aumentar os custos de transação das contratações com a Administração Pública.

De uma forma resumida, tendo em vista a legislação vigente, ter-se-ia então, ao menos, mais três diretrizes: (i) atualmente, o locus privilegiado para a utilização das inovações estudadas seria principalmente nos casos em que possíveis as contratações diretas e eventualmente no caso da contratação de bens e serviços comuns, desde que respeitadas as restrições regulamentares e legais; e (ii) principalmente o e-marketplace público visaria manter plataformas eletrônicas em que potenciais fornecedores poderiam registrar seus preços ou participarem da modalidade credenciamento para futuros contratos com a Administração.

No caso do almoxarifado virtual, a atenção principal deve se dirigir à modelagem da licitação, da contratação e da remuneração da contratada, à economicidade da taxa de remuneração, à natureza dos bens a constarem da cesta de produtos a serem adquiridos por seu intermédio, bem como à própria abrangência da cesta de produtos e ao limite das compras que podem ser feitas diretamente dos estoques das contratadas. Esse último ponto visaria principalmente coibir eventuais fraudes à lei e abusos de posição dominante da contratada.

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Conclusão

Como se viu, o e-marketplace público, por enquanto, poderia sobretudo atuar no espaço das contratações diretas, na qualidade de instrumentos técnico para procedimentos auxiliares (artigo 78 da Lei 14.133/2021) ou para automatizar o sistema de registro de preços. O almoxarifado virtual seria possivelmente lícito se implantado em modelagens adequadas, com remunerações equilibradas/econômicas e, sobretudo, desde que não se terceirize uma cesta de produtos muito extensa.

Nos dois casos, seria necessário obedecer a limites legais muito específicos, principalmente caso se fale de licitações submetidas à Lei 14.133/2021^[7]. É necessário que se tome uma série de precauções quanto à modelagem da licitação e da contratação, visando prevenir burlas a procedimentos licitatórios, sobrepreço e superfaturamento.

O almoxarifado virtual e o e-marketplace são ferramentas de inovação que têm grande potencial para revolucionar as compras públicas no Brasil, se implantadas corretamente, por uma equipe experiente e comprometida, e se forem respeitados os ditames legais.

A implantação das ferramentas de forma correta pode beneficiar todos os órgãos e entidades da administração, que terão possibilidade de adesão e maior facilidade na gestão de seus suprimentos. Em todo caso, nessa implantação, não se pode perder de vista os parâmetros de legalidade e constitucionalidade vigentes, bem como a economicidade, que devem balizar o uso potencial das mencionadas soluções tecnológicas.