Compartilhamento de postes: quando um não quer dois não brigam?

O compartilhamento da infraestrutura de postes entre as distribuidoras de energia elétrica e operadoras de telecomunicações no Brasil viabilizou a racionalização de investimentos de capital intensivo para a expansão e universalização de serviços de telecomunicações para milhares de brasileiros.

Fenômenos socioeconômicos e ambientais – e.g., evolução tecnológica, mudanças climáticas, desigualdades sociais – têm exigido abordagens inéditas de governos e sociedade. Mais do que nunca, faz-se necessário racionalizar o uso, a distribuição, o compartilhamento e a exploração de recursos públicos e privados.

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No entanto, apesar dos esforços das agências reguladoras setoriais, um horizonte conflituoso tem marcado a disputa pela ocupação e compartilhamento dos postes ao longo de quase três décadas.

De um lado, as distribuidoras de energia elétrica não possuem incentivos concretos para explorar de maneira adequada o compartilhamento da infraestrutura, essencialmente, quanto à gestão e à fiscalização da ocupação dos ativos.

De outro, diante do cenário posto, parte dos agentes da indústria de telecomunicações passou a ocupar a infraestrutura de postes sem autorização contratual, além de sua capacidade e em dissonância a critérios de segurança operacional e aos comandos da regulamentação vigente e sem consequências por esse comportamento (comportamento free rider), comprometendo a segurança das redes, trabalhadores e transeuntes, assim como, ocasionando a completa deformação da paisagem dos centros urbanos do país.

O imbróglio parecia ganhar um desfecho favorável quando o Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) aprovou uma proposta de atualização da regulamentação vigente sobre o tema, em outubro de 2023. No entanto, no mês de julho, o Conselho Diretor da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) deliberou por reiniciar o processo que tem discutido a matéria no âmbito da agência há quase seis anos, e, neste caso, quando um não quer, dois seguem discutindo, sim.

E assim, quase três décadas de conflitos segue sem definição, em um contexto que parece desafiar o necessário ambiente de coordenação regulatória e institucional com que as agências têm tratado o tema em um de seus momentos mais cruciais. E, ainda, mostra-se sintomático da necessidade de instituição no âmbito regulatório brasileiro de diretrizes mais concretas sobre o processo de articulação da atuação de múltiplas agências reguladoras e/ou agentes públicos quanto a temas transversais e difusos – como o do compartilhamento de postes.

Um prisma valioso para assimilação do contexto posto é o do copo meio cheio ou meio vazio.

Se, por um lado, o copo meio vazio nos revela que a decisão da Aneel possa ser interpretada como discutível ou pouco pragmática – na acepção mais fidedigna de consequencialismo jurídico – em face de um cenário de assimetrias e disfunções que demandam soluções urgentes; de outro, o copo meio cheio sugere que a posição da agência pode representar mais uma janela de oportunidade para uma composição de interesse mais estável entre os agentes e o refino dos ensaios de viabilidade técnica, jurídica e econômica preceptores da versão de regulamento aprovada pela Anatel, em outubro de 2023.

O desafio complexo remete a uma série de reflexões empreendidas por Robert Baldwin et al (2011, p. 15), em obra publicada em 2011, sobre o: por que regular? Embora haja uma inclinação natural de associar a regulação a todas as ações do Estado destinadas a controlar comportamentos empresariais ou sociais no período posterior à privatização das utilities, o contexto em torno dos agentes regulados mudou de forma considerável ao longo das últimas décadas, exigindo novas abordagens.

Não há dúvidas sobre o porquê regular o compartilhamento de postes. A perplexidade reside, contudo, no consenso sobre o que seria uma boa regulação sobre o tema (?).

O regramento concernente à modicidade tarifária do serviço de distribuição de energia elétrica é efetivo ao que se propõe diante do aparente ônus causado ao compartilhamento? Como a regulação infralegal deve(ria) disciplinar a competência estatuída no parágrafo único do artigo 73 da LGT?

Qual deveria ser o tratamento dispensado pelo Estado à ocupação irregular da infraestrutura? O Estado deve priorizar a ocupação da infraestrutura – que é um bem público e uma essential facility – por este ou por aquele segmento? Uma regulação que atribua a um terceiro a legitimidade de explorar a infraestrutura é uma boa regulação?

O tema é complexo. O esforço e o mérito das agências são notórios. No entanto, não é possível obter resultados diferentes adotando as mesmas alternativas dos últimos 27 anos: um processo regulatório bidirecional – regulador vs. regulados – pautado em uma lógica de comando e controle.

Sobre esta constatação, um contexto de autorregulação regulada possa ser capaz de produzir um arcabouço regulatório mais aderente a preencher os requisitos qualitativos propostos por Baldwin, e, superar o dissenso presente entre os setores.

A estratégia consiste na possibilidade de que agentes privados estabeleçam diretamente normas, de forma coordenada e com a supervisão do Estado, visando assegurar o interesse público, a proteção de direitos e a promoção da concorrência, e pode se revelar especialmente relevante em setores dinâmicos como os de distribuição de energia elétrica e telecomunicações.

Uma boa estrutura regulatória não deveria consistir em escolher entre mercados liberalizados ou mercados sujeitos à forte regulamentação governamental. Nem se trata simplesmente de decidir o que a lei deve proibir. Ao contrário, uma abordagem adequada consiste em compreender a regulação existente, as motivações e potenciais de contribuição dos agentes privados – associações, empresas, especialistas ou grupos específicos – e a sua interdependência com a regulação estatal, instituindo espaços condutores de uma combinação da articulação privada com a regulação pública.

A experiência internacional demonstra o potencial do modelo para resolver desafios complexos, promovendo ao mesmo tempo a competitividade e o acesso universal a serviços essenciais.