A ofensiva de Trump contra a autonomia das agências

O segundo mandato de Donald Trump tem seu início marcado por um amplo questionamento a estruturas institucionais consolidadas. O intuito de reposicionamento do governo estadunidense, tanto no cenário internacional quanto doméstico, é declarado rotineiramente. O mundo observa atônito enquanto uma enxurrada de bravatas tarifárias e expansionistas, assim como o esvaziamento de apoio a aliados e organizações internacionais, inundam o noticiário^[1].

Dentre a série de medidas em curso no cenário doméstico chama atenção a reiterada intenção de ataque às estruturas burocráticas. A desconstrução do Deep State, figura retórica utilizada pelos conservadores^[2] para acusar o aparato  governamental de Washington de definir os rumos do país e resistir a mudanças, é um objetivo declarado rotineiramente pelo novo presidente.

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Uma série de ações têm sido tomadas nessa orientação, algumas vezes de forma bastante midiática – como tem sido a atuação do bilionário Elon Musk – e outras vezes por meio de expedientes formais com impactos diretos em rotinas burocráticas, como no caso do congelamento dos recursos da USAID^[3].

Iremos abordar uma medida recente do governo Trump com potencial de gerar grandes impactos para a estrutura governamental estadunidense. Trata-se da Ordem Executiva 14.215, assinada no último dia 18 de fevereiro, que centraliza uma série de poderes no presidente.

O caráter limitador da OE em relação à autonomia das agências é patente até mesmo pela linguagem hiperbólica pela qual é anunciada. A Casa Branca a descreve como medida para garantir que “todas as agências do governo federal passem a responder ao povo americano, como exigido pela Constituição”^[4].

Um exame cuidadoso da OE, todavia, mostra que na prática ela é um novo capítulo em debates candentes sobre os poderes presidenciais e a coordenação das atividades das agências. Ou seja, em última análise, sobre a organização da Administração Pública como um todo naquele país. Aqui salientamos dois de seus aspectos^[5]: a adoção explícita da moderna Teoria do Executivo Unitário (TEU) em seu introito, e a expansão das formas de controle exercidas pelo presidente.

Desde os anos iniciais da república estadunidense há uma tensão entre duas visões: uma considera o presidente politicamente responsável por todos os atos do Poder Executivo, juridicamente autorizado a controlá-lo, com base na Constituição (desembocando na TEU); e outra entende o seu papel como o de supervisor (overseer) da Administração Pública, monitorando-a conforme determinado nas leis e sendo responsável direto apenas pelo que o Congresso atribuir à Presidência^[6].

A teoria moderna do Executivo Unitário, nas palavras de Sunstein e Lessig^[7], ganhou proeminência a partir dos anos 1980, em paralelo ao fortalecimento do controle presidencial sobre a administração iniciado durante a gestão de Ronald Reagan. Ela remete ao trabalho de juristas do Office of Legal Counsel, responsável pelo assessoramento jurídico do presidente. Steven Calabresi e Douglas Kmiec, ambos renomados acadêmicos, estão entre os responsáveis pela elaboração inicial da teoria em seu sentido forte^[8].

Os juristas estadunidenses destacam o fato dos Framers terem pretendido criar um Executivo unitário. Embora a Constituição preveja expressamente a existência de ministérios (departments), a Convenção optou por um chefe do Executivo individual, único, para dirigi-los, mas que atuaria sujeito a limites legais estabelecidos pelo Congresso^[9]. Esse raciocínio constitui uma versão moderada da teoria, de ampla aceitação^[10].

Se a Convenção foi clara na escolha de um chefe do Executivo singular, não o foi quanto à relação deste para com os demais responsáveis administrativos pela execução das leis^[11]. Nessa versão moderada da TEU, existente desde a fundação do país, há funções em relação às quais o presidente tem plenos poderes, constituindo as funções “executivas no sentido constitucional” (e sempre houve debate sobre quais seriam essas funções, do século 19 até hoje), e há outras funções com relação às quais o Congresso tem autoridade para organizar a estrutura de governo como achar mais adequado^[12].

Já para a versão mais moderna da TEU, que adota o sentido forte, o presidente deveria ter total ascendência sobre os responsáveis pela administração e da execução das leis. Decorreria dessa  unicidade do Executivo um poder efetivo de decisão final e controle. Ela é sustentada com fundamentos originalistas^[13], ou seja, é calcada num entendimento sobre o supostamente decidido pelos  constituintes de 1787: criar um Executivo único, hierarquizado e forte, com poderes ilimitados sobre a execução da função administrativa.

Tendo ganhado força nos últimos anos conforme os poderes da Presidência crescem^[14], essa teoria é explicitada de modo inédito na motivação da OE. Trata-se de um fato relevante, com importância tanto simbólica quanto jurídico-constitucional, por formalizar posição presidencial quanto à atuação do Poder Executivo. Vale notar, ademais, que esse é um posicionamento que vai além da linguagem adotada inclusive em outras Ordens Executivas voltadas a reforma regulatória publicadas no primeiro mandato de Trump^[15].

Nesses termos, a OE dispõe que:

A Constituição confere todo o Poder Executivo ao Presidente e o encarrega da fiel execução das leis. Sendo impossível ao Presidente realizar todos os atos administrativos do Governo Federal, a Constituição também prevê que agentes públicos a ele subordinados o auxiliem em suas atribuições executivas. No exercício de sua autoridade, muitas vezes considerável, esses agentes permanecem sujeitos à supervisão e controle contínuos do Presidente. Por sua vez, o Presidente é eleito regularmente pelo povo americano e é responsável perante ele.

Este é um dos mecanismos estruturais de garantia,  junto à separação de poderes entre os Poderes Executivo e Legislativo, às eleições regulares para o Congresso e à existência de um Poder Judiciário independente cujos juízes são nomeados pelo Presidente com o parecer e consentimento do Senado, pelos quais os Framers criaram um Governo responsável perante o povo americano.

No entanto, administrações anteriores permitiram que as chamadas “agências reguladoras independentes” operassem com mínima supervisão presidencial. Essas agências atualmente exercem considerável autoridade sem a devida responsabilidade perante o Presidente e, por meio dele, perante o povo americano. Além disso, elas foram autorizadas a promulgar normas significativas sem revisão pelo Presidente.

Essas práticas minam a sua responsabilidade perante o povo americano e impedem uma execução unificada e coerente da legislação federal. Para que o Governo Federal seja verdadeiramente responsável perante o povo americano, os oficiais que exercem grande poder executivo devem ser supervisionados e controlados pelo Presidente eleito pelo povo.

Portanto, a fim de melhorar a administração do ramo executivo e aumentar a responsabilidade dos oficiais reguladores perante o povo americano, será a política do Poder Executivo garantir a supervisão e o controle presidencial sobre toda a Administração […]. (grifo nosso e tradução nossa).

Além dessa significativa motivação, a OE expande a incidência de mecanismos relevantes de controle sobre os órgãos e entes administrativos dos Estados Unidos. Há nisso dois movimentos a salientar.

O primeiro deles, explícito no trecho traduzido da OE, é o de englobar mecanismos condicionantes da produção normativa às agências independentes^[16]. Ao contrário do que às vezes pode ser imaginado no Brasil, é consolidado no direito estadunidense o entendimento de que o presidente tem competência constitucional para exercer controle sobre as agências independentes^[17].

A novidade é que agora essas agências estão sujeitas a controles que tradicionalmente não tem incidido sobre elas. Faz-se referência especificamente aos mecanismos constantes da OE 12.866, célebres por exigir das agências análises de custo-benefício (cost-benefit analysis) previamente à expedição dos atos, e pela necessidade da avaliação desses pelo Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA), situado na Presidência.

Com isso é dado passo decisivo em uma trajetória de controle presidencial da produção normativa que remonta ao mandato de Ronald Reagan, ganha tração com Bill Clinton (que expediu a norma citada), e vinha avançando desde então^[18], apesar de um recuo significativo durante a gestão de Joe Biden^[19]. O segundo mandato Trump, todavia, inova ao incidir sobre as agências independentes^[20].

Além de atingir as agências independentes a OE, em um segundo movimento, aprofunda as formas de controle que agora passam a ser exercidas sobre todo o conjunto das agências. Três delas são explicitadas na OE: de performance, financeiro e jurídico.

As agências independentes passam a estar sujeitas a padrões de desempenho (performance standards) e objetivos de gestão estabelecidos pelo Office of Management and Budget, órgão de assessoramento presidencial, e a ter de se reportar periodicamente ao chefe do Executivo.

Extrai-se da OE ao menos a intenção de inserção das agências independentes em sistemática proveniente do Government Performance and Results Act de 1993^[21], em razão do qual as agências executivas passaram a elaborar e manter atualizados planos estratégicos para suas atividades programáticas. É possível, assim, que o governo Trump utilize a sistemática em vigor para fortalecer seu direcionamento das atividades das agências, aprofundar seu monitoramento ou impor custos adicionais à sua atuação.

O controle financeiro, ao qual também já estavam sujeitas as agências executivas, passa igualmente a alcançar as agências independentes. O Office of Management and Budget novamente tem um papel de destaque, passando a revisar os compromissos assumidos pelas agências com base em políticas públicas e prioridades presidenciais, além de poder fazer ajustes nos orçamentos delas para satisfazer os objetivos do chefe do Executivo. Pode-se, com isso, efetivamente proibir tais entes de gastar as dotações em atividades ou projetos específicos, concretamente definindo seus campos de atuação.

Por fim, da perspectiva jurídica, a OE centraliza a palavra final sobre toda a interpretação jurídica exercida pelas agências, independentes ou não. O poder para definir a interpretação de regras que guiam a atuação do Executivo, passa a ser monopólio de seu chefe, em atuação conjunta com o Attorney General^[22].

Note-se que, com tal medida, se está indo além da criação de mecanismos para definir interpretações únicas sobre questões jurídicas controvertidas^[23]. Ao atrair o poder de  especificar o que quer dizer a lei, centraliza-se a definição de alcance de atuação de todas as agências, gerando consequências tanto para o seu poder normativo quanto para sua capacidade de litigar em controvérsias afetas à sua competência.

Em última análise, a OE transforma a administração dos EUA em uma estrutura hierárquica sem qualquer exceção, com o presidente passando a ocupar o seu ápice, em uma compreensão inédita no Direito Administrativo daquele país. Com esse quadro de controle e avanço inclusive sobre as atividades centrais das agências independentes não há dúvidas que o presidente eleito toma medidas inéditas.

Essa configuração, que por si só traz consequências relevantes, deve ser enxergada com ainda mais cuidado considerando quem a propõe. Chama atenção, por exemplo, como a OE explicita que a Federal Election Commission (FEC) deve ser tratada como agência para o âmbito de incidência de suas diretivas. Essa agência é responsável pela aplicação da lei eleitoral nas eleições federais, com funções de manutenção de registros, sua divulgação, investigação e extensos poderes de regulamentação, adjudicação e execução.

A FEC inclusive já foi tratada como agência independente pela Suprema Corte, sendo reconhecido que, mesmo silente a lei, seus dirigentes estariam protegidos por uma removal protection clause “implícita na estrutura e missão da Comissão, bem como nos mandatos dos comissários”^[24].

Vê-se, nesse caso concreto, considerando os ataques feitos por Trump ao sistema eleitoral quando não eleito, como a OE abre espaço para intervenções presidenciais bastante sensíveis.

Cabe, antes de findar esse texto, um esclarecimento.

Não se pretende, aqui, legitimar o discurso tecnicista segundo o qual as agências reguladoras (e outras instituições de Estado), ao serem dotados de autonomia em relação às decisões sobre políticas públicas dos poderes Executivo e Legislativo, estes legitimados em processos eleitorais periódicos, constituem necessariamente a melhor solução para a democracia e o Estado de Direito.

Esse debate demandaria uma discussão mais complexa e profunda. Retirar das instituições responsáveis eleitoralmente perante o povo (presidente e Congresso) o poder de tomar decisões sobre políticas públicas é uma opção cercada de controvérsias, para dizer o mínimo. Mas algumas limitações ao poder presidencial sobre a burocracia, especialmente nos EUA, têm relação direta com a existência de algum controle sobre um poder que, se ilimitado, oferece riscos à própria democracia, como o caso FEC demonstra.

Ademais, nos EUA, o contexto das tentativas de centralização na Presidência da expedição de regulamentos pelas agências foi voltado, no mais das vezes, a dificultar a regulamentação estatal, reduzindo o volume de normas e ampliando o poder decisório dos agentes de mercado. E o distanciamento entre as agências e o presidente sempre foi, também, uma decisão do Legislativo, em uma disputa de controle sobre a estrutura administrativa.

Na análise institucional, há quem afirme que a busca de ampliação do controle presidencial pelas análises de custo-benefício não tem constituído propriamente  um elemento garantidor de maior consistência ou ajuste à agenda presidencial, e por isso, maior democracia.

Na verdade, o já mencionado OIRA estaria ainda mais sujeito a ser capturado pela indústria, segundo Bagley e Revesz, porque o presidente procuraria atender aos grupos que podem fornecer-lhe recursos, apoio ou votos, e porque o processo de revisão sob sua responsabilidade é menos transparente do que o procedimento decisório das agências^[25].

A conclusão de Bagley e Revesz é de que “solidificar o controle já substancial do presidente sobre o Estado Administrativo pode ter o resultado perverso de ampliar o poder dos grupos que estão em posição de exercer influência indevida”^[26] . A evidência empírica confirma o forte viés de desregulamentação do OIRA e simpatia pelos pontos de vista da indústria, afirma Barkow, citando estudos que comprovariam esse fato^[27].

O exposto, mesmo que uma fração do turbilhão de mudanças que o novo governo Trump tenta impor à administração de seu país, demonstra que o país se aproxima de uma importante encruzilhada. A centralização de poderes na figura do presidente dos Estados Unidos deve ser acompanhada não só como curiosidade acadêmica ou matéria de preocupações geopolíticas.

É sabido o poder de influência que as dinâmicas em curso nos EUA podem ter para a institucionalidade brasileira. Por conta disso, quaisquer que sejam os rumos lá tomados, não surpreenderia se as regras de autonomia administrativa dos órgãos e entes pátrios venham a ser questionadas em um futuro próximo. A nós, brasileiros, caberá muita atenção quanto a forma como esses questionamentos podem ser levados a cabo, bem avaliando seus potenciais riscos e benefícios.

^[1] Aqui se pensa em medidas que vão da retirada do apoio americano a organismos internacionais como a Organização Mundial da Saúde (OMS) ao reposicionamento dos Estados Unidos na Guerra da Ucrânia. Cf.https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/2025/01/withdrawing-the-united-states-from-the-worldhealth-organization/. Acesso em 19/02/2025; e https://www.nytimes.com/2025/02/18/us/politics/trump-russia-putin.html, Acesso em 19/02/25.

^[2] Essa retórica, assim como propostas muito em linha com o que Donald Trump tem feito em relação a burocracia estadunidense, pode ser traçada ao Project 2025, definido por seus propositores nos seguintes termos: “O Project 2025 é um movimento histórico, elaborado por mais de 100 organizações respeitadas de todo o movimento conservador, para derrubar o Deep State e devolver o governo ao povo”. Cf.  https://www.project2025.org/, acesso em 24/02/2025. Trata-se, de fato, de uma extensa compilação das posições e agendas da extrema-direita e do conservadorismo do país, sem propriamente a construção de um consenso, conciliação ou ajuste entre eventuais diferenças internas.

^[3] https://www.nytimes.com/article/us-foreign-aid-freeze-explained.html. Acesso em 21/02/2025.

^[4] Em nota oficial da Casa Branca: RESTORING DEMOCRACY AND ACCOUNTABILITY IN GOVERNMENT: Today, President Donald J. Trump signed an Executive Order ensuring that all federal agencies are accountable to the American people, as required by the Constitution. Cf. https://www.whitehouse.gov/fact-sheets/2025/02/fact-sheet-president-donald-j-trump-reins-in-independent-agencies-to-restore-a-government-that-answers-to-the-american-people/. Acesso em 19/02/25.

^[5] Cabe registrar que a OE também traz outros aspectos meritórios de análise posterior mais aprofundada, como os controles financeiros de performance delegados para o Office of the Management and Budget e o caráter vinculante das interpretações jurídicas do Attorney General e do presidente.

^[6] Nesse último sentido, cf. STRAUSS, Peter. Administrative justice in the United States. 3rd ed. Durham, NC: Carolina Academic Press, 2016. p. 124.

^[7] SUNSTEIN, Cass R.; LESSIG, Lawrence. The president and the administration. Columbia Law Review, New York, NY, v. 94, n. 1, Jan. 1994. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/journal_articles/7779/. Acesso em 21/02/2025.

^[8] CROUCH, Jeffrey; ROZELL, Mark J.; SOLLENBERGER, Mitchel A. The unitary executive theory and president Donald Trump. Trabalho apresentado na Southern Political Science Association Annual Meeting, January 12, 2017, New Orleans, Louisiana, e publicado na Presidential Studies Quarterly, v. 47, n. 3, p. 6, Sept. 2017. O original do trabalho apresentado no encontro anual foi enviado aos alunos na disciplina intitulada “The American Presidency”, na Barnard College Faculty, Universidade de Columbia, e a citação se baseia nele.

^[9] Conforme STRAUSS, Peter. The place of agencies in government: separation of powers and the fourth branch. Columbia Law Review, New York, NY, n. 573, p. 599, 1984.

^[10] SUNSTEIN; LESSIG. Ibid.p.6.

^[11] STRAUSS; The place of agencies in government: separation of powers and the fourth branch. p. 600.

^[12] SUNSTEIN; LESSIG. Ibid.p.9.

^[13] A necessidade de seguir ou não a vontade original dos Framers, tomada ao tempo em que se dirigiam à Assembleia Constituinte em carroças, é um ponto de discussão usual no direito público estadunidense. De todo modo, os unitaristas modernos defendem a sua posição com base sobretudo no texto da Constituição, mais do que em bases históricas, ainda que seja comum a referência à Decisão de 1789 como exemplo de “interpretação autêntica” dos Framers, bem como fazendo referência a Hamilton no Federalista nº 70, no qual este defendeu uma presidência “enérgica e forte”. A definição da vontade dos Founding Fathers quanto ao tipo de Presidência que pretendiam, no entanto, sempre foi cercada de bastante controvérsia.

^[14] O clássico artigo de Elena Kagan, Presidential Administration, ilustra como a estratégia de fortalecimento dos poderes presidenciais tem sido partilhada por democratas e republicanos nas últimas décadas. Cf. KAGAN, Elena. Presidential Administration. Harvard Law Review, Cambridge, Massachusetts, n. 114, 2001.

^[15] Compare-se, por exemplo, com a exposição de motivos presente nas OEs 13.771 (redução da quantidade de atos normativos e custos regulatórios) e 13.777 ( fortalecimento da reforma regulatória), ambas de 2017.

^[16]Pode-se dizer, de forma superficial, que os órgãos e entes administrativos estadunidenses, apesar da sua multiplicidade de formatos, consistem  de agências. Dentro dessa categoria há uma subdivisão consolidada entre as agências executivas (executive agencies) e as agências independentes (independent agencies). A principal distinção entre elas é a presença de garantias contra a demissão de seus dirigentes, que será discutida supra. Para uma definição técnica de agency, cf. o § 3502 (1), do título 44 do United States Code.

^[17] STRAUSS, Peter. Administrative justice in the United States. p. 32-41.

^[18] Para uma visão sintética desse avanço, e defendendo-o, cf.  https://regulatorystudies.columbian.gwu.edu/extending-executive-order-12866-independent-regulatory-agencies. Acesso em 22/02/25.

^[19] Cf. a Ordem Executiva 13.992, de 2021. Embora não revogando a OE 12.866, nesse momento a gestão Biden conferia maior flexibilidade à agência para produzir normas capazes de fazer face à pandemia da Covid-19.

^[20] Peter Strauss, em tradução nossa, explicava a situação em 2018 nos seguintes termos: “[s]sob uma análise estritamente legal, a ‘Opinions, in writing’ clause se estenderia para o dirigente de qualquer agência responsável pela aplicação da lei federal e, desde que as agências independentes (independent commissions) cumprem esse requisito, esse regime poderia ser aplicado a elas. Estender esse alcance a elas, todavia, poderia criar uma tempestade política com o Congresso, não importando o quão justificada a posição jurídica. Talvez entendendo que essas agências raramente produzem normas alcançando as matérias econômicas da Executive Order (n. 12.866), nenhum presidente até esta data acreditou que os ganhos de dar tal passo superam os seus custos. Numa Executive Order suplementar de 2011 (n. 13.579), o Presidente Obama encorajou fortemente, mas não requereu que as agências independentes seguissem os requerimentos da ordem (n. 12.866).” STRAUSS, Ibid., p. 146-147.

^[21] Para publicação oficial do governo americano em relação ao controle prévio da performance de suas agências, cf. https://www.performance.gov/. Acesso em 24/02/2025.

^[22] O Attorney General é o dirigente do Ministério da Justiça estadunidense. Sua atuação, em relação ao assunto em tela, engloba funções exercidas no Brasil pelo Advogado-Geral da União (e, em alguma medida, para outros assuntos, pelo Procurador-Geral de Justiça e o Ministério Público Federal).

^[23] É essa a dinâmica que orienta, por exemplo, a realidade e prática brasileiras e a atuação da Advocacia-Geral da União, conforme observável nos arts. 39 e ss. da Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 93.

^[24] Federal Election Comm’n v. NRA Political Victory Fund, 6 F.3d 821, voto condutor, p. 17.

^[25] BAGLEY, Nicholas; REVESZ, Richard L. Centralized oversight of the regulatory state. Columbia Law Review, New York, NY, n. 106, 2006. p. 1306.

^[26] “solidifying the President’s already substantial control over the administrative state may have the perverse result of amplifying the power of those groups that are in a position to exert undue influence”. BAGLEY, Nicholas; REVESZ, Richard L. Centralized oversight of the regulatory state. Columbia Law Review, New York, NY, n. 106, 2006. p. 1312.

^[27] BARKOW, Rachel. Insulating agencies using institutional design to limit agency capture, Texas Law Review, Austin, Texas, v. 89, p. 35, 2010.