Arbitragem: contratos de energia e novo mercado de gás natural

Em decorrência de previsão legal[1] há mais de uma década tem sido amplamente utilizada a arbitragem nos contratos de compra e venda de energia elétrica no ambiente de contratação regulada e no ambiente do mercado livre, o que tem expandido o aprendizado dos agentes econômicos do setor. Neste cenário os geradores, os comercializadores e os consumidores livres já estão habituados a resolver seus conflitos no âmbito de um procedimento arbitral atendendo em específico na Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) nº 109, que regula a Comercialização de Energia Elétrica acompanhada da Resolução Homologatória nº 531, de 7/8/2007 que estabelece a Convenção Arbitral para a compra e venda de energia elétrica.

Os contratos de concessão para produção de petróleo e gás natural firmados com a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) já previu cláusula arbitral desde a primeira rodada de licitações cuja autorização legal está expressa no inciso x, do Art. 43 da Lei nº 9.478 de 6/8/1998, a “Lei do Petróleo”. Registra-se que a recém publicada, Nova Lei do Gás, Lei Federal nº 14.134, de 8/4/21, Art. 31, § 5º também determina a inclusão de cláusula arbitral para os contratos cujo objeto seja a comercialização de gás natural.

Essa Nova Lei do Gás substitui a Lei federal nº 11.909 de 04/03/2009 que também previa o uso da arbitragem para a solução de controvérsias entre os agentes econômicos envolvidos nessa atividade. Portanto, a inclusão de cláusula arbitral nos contratos de compra e venda de gás natural já é conhecida dos agentes econômicos dessa indústria.

No momento presente também está em discussão entre os agentes econômico e a sociedade as propostas regulatórias para o Novo Mercado de Gás Natural[2] que incluirá vários agentes econômicos firmando contratos de escoamento, processamento, liquefação, gaseificação, compressão, descompressão, importação, exportação, transporte, distribuição e comercialização com a previsão de cláusula arbitral. Para uma gestão eficiente da cláusula de solução de controvérsias nesses contratos há a necessidade de aprofundarmos as pesquisas e os estudos dessas novas modalidades contratuais e a interligação que pode haver entre eles formando uma “rede” de contratos onde há reflexos importantes para serem geridos pelos agentes econômicos.

Igualmente à energia elétrica o gás natural é um bem fungível, intercambiável cujo preço está unicamente submetido à vontade das partes, salvo o caso de leilões (chamadas públicas) promovidos pelas distribuidoras estaduais dos serviços de distribuição. Ao firmarem contratos de compra e venda de gás natural o interesse preponderante dos agentes econômicos é ter previsibilidade dos preços liberando-se da volatilidade desse mercado.

Desta forma, as partes fixam um preço garantindo que independentemente do que ocorrer no mercado interno e/ou externo a garantia do que contrataram, ou seja, terão previsibilidade dos preços. Assemelha-se, pois a um contrato de “hedge”[3] onde as partes fixam um valor que independerá das flutuações do mercado durante a execução do contrato. E ainda, enquanto no universo do mercado regulado, denominado o mercado cativo, a “tarifa” fixada pela agência reguladora estadual, diferentemente no mercado livre de gás natural que ora se implementa o “preço” é livremente negociado entre as partes.

Convém lembrar que a diferença substancial entre estes dois ambientes de contratação é a de que: as “tarifas” fixadas pelo regulador independem da vontade das partes e o “preço” da molécula de gás natural é livremente negociado pelas partes no pleno exercício da sua autonomia contratual e respeito aos contratos.

Deste modo, os “preços” nos contratos do mercado livre de gás natural são livremente “negociados” entre as partes. Vale aqui registrar a indicação para a que as partes elaborem durante a negociação pré-contratual uma matriz de risco contratual que possa ser gerida durante o tempo de duração desse novo contrato de gás natural.

Igualmente “tarifada” é a prestação dos serviços de transporte cujas contratações decorrem de chamadas públicas fiscalizadas pela ANP[4]. Esse contrato tem algumas peculiaridades que o diferenciam substancialmente de outros contratos merecem uma análise individualizada cuidadosa dos agentes carregadores de gás natural que pretendem contratar o transporte de gás natural. Mas, também podem existir contratos para disciplinar as relações no transporte do gás natural líquido (GNL) ou do gás natural comprimido (GNC) que exigem deveres e obrigações específicos para essa atividade.

Este novo cenário indica a necessidade de uma eficiente matriz de risco para as cláusulas de cada um dos contratos resultado das detidas reflexões/negociações que antecedem a contratação para que se prevejam medidas mitigadoras dos riscos. Lembra-se que no mercado de gás natural – pelo desenho atual – infelizmente (até o presente momento) não há um ambiente de contabilização, a exemplo da CCEE[5] no mercado de energia elétrica além do que se denomina supridor em última instância, o que exigirá acuidade na execução dos contratos.

Outra significativa diferença entre os contratos de comercialização do mercado de energia elétrica e os de gás natural é que para os primeiros há a Convenção Arbitral – Resolução Homologatória ANEEL nº 531/2007, que estabelece as condições básicas para a negociação da cláusula arbitral, bem como para a indicação do árbitro único ou dos integrantes do tribunal arbitral (no máximo 3 árbitros) incluindo as situações de impedimentos. Até o presente momento não há indicativo de que exista a vontade “regulatória” de elaborar uma convenção arbitral que oriente os vendedores e compradores no espaço do novo mercado gás natural, o que pode vir a dificultar a negociação/redação da cláusula arbitral pelas partes.

Para o caso dos contratos de movimentação de gás natural firmados entre os consumidores livres e as distribuidoras estaduais também se pode incluir a cláusula arbitral exigindo um novo aprendizado para a totalidade desses agentes econômicos.

De um lado podem existir empresas de economia mista com especificidades que necessitam ser observadas e de outros consumidores livres, autoimportadores e autoprodutores que iniciam uma nova relação contratual de um insumo relevante para suas indústrias.

Este cenário de implantação do novo mercado para o do gás natural pede redobrada atenção à elaboração e negociação da cláusula arbitral especialmente nos contratos de fornecimento de longa duração.

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[1] § 4º do Art. 5º da Lei Federal Nº 19.848, de 15/3/2004.

[2] Disponível: http://www.anp.gov.br/arquivos/cp/2020/cp01/cp1-2020-modelo-conceitual.pdf. Acesso:15/2/2021.

[3] Glossário Banco Central: Operações realizadas com o objetivo de obter proteção contra o risco de variações de taxas de juros, de paridade entre moedas e do preço de mercadorias.  https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/glossario. Acesso: 18/2/2021.

[4] Disponível: https://www.gov.br/anp/pt-br/canais_atendimento/imprensa/noticias-comunicados/autorizada-a-retomada-da-chamada-publica-do-gasbol. Acesso: 19/2/2021.

[5] Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE – www.ccee.org.br