Por uma nova compreensão das ‘normas gerais de licitação’

Desde a publicação da Lei 14.133, no anedótico 1º de abril de 2021, eu tenho lido artigos acadêmicos, escritos por pessoas que respeito imensamente, sobre as “normas gerais de licitação”. A compreensão é tradicional-restritiva, inclusive defendendo a inconstitucionalidade de alguns dispositivos.

O núcleo do tema está na competência privativa da União para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades”, para as administrações públicas federal, estaduais, distritais e municipais (Constituição, art. 22, inc. XXVII). Os debates foram intensos na Lei 8.666, sobretudo com o julgamento, ainda em 1993, da ADIn 927-MC. Muito se pautou no Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), cuja lógica e efeitos são absolutamente distintos, eis que envolvem competências mais duras, limitadoras de direitos fundamentais, a ser interpretadas restritivamente.

Houve alguma polêmica, mas se assentou o conteúdo material restritivo da “generalidade”, preservando-se, de modo impreciso, a autonomia legislativa dos entes subnacionais. As normas de licitações serão gerais desde que não desçam a minúcias e não agridam a independência das pessoas políticas. O que, a bem da verdade, não resolve o problema, mas o multiplica, eis que instala escolhas. A tese transfere para a avaliação, artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, inciso por inciso, tanto da lei geral nacional quanto das estaduais, distritais e municipais. Trocou-se uma solução por vários problemas: 5.570 municipais, 26 estaduais e 1 distrital.

A minha percepção é a de que essa ideia material-fechada de normas gerais, construída imediatamente após a promulgação da Constituição, não subsiste. O tempo passou, e nem o Direito Administrativo nem o Constitucional ficaram parados, mas se renovaram. Pensemos nos consórcios públicos positivados no art. 241 pela EC 19/1998 – e a nova configuração do federalismo cooperativo. Mais: reflitamos a respeito do papel da Agência Nacional de Águas (ANA) no novo marco do saneamento e o racional das diretrizes e normas de referência. Lembremo-nos da recente uniformização dos prazos decadenciais para a anulação de atos administrativos (STF, ADIn 6.019).

Se, em 1988 fazia sentido bloquear a competência legislativa da União, hoje não faz mais. A ideia de normas gerais necessita acolher significado mais simples e conforme à atual Constituição, bem como à dinâmica do Direito Administrativo contemporâneo.

Ao fixar a competência privativa da União num cenário que demanda homogeneidade e harmonia nacionais, o art. 22 circunscreve e submete as competências dos Estados, Distrito Federal e Municípios. O critério classificatório é subjetivo: normas gerais são aquelas destinadas a todas as pessoas federativas. Simples assim. Inverte-se a lógica pretérita: todos os dispositivos da Lei 14.133/2021 são, a priori, normas gerais. Apenas as particularidades dos demais entes poderão autorizar normas infranacionais especiais – e o ônus legislativo/argumentativo é dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Vamos ao debate.

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