Exceção do contrato não cumprido em concessão

Numa relação contratual, o que acontece se uma das partes não cumprir a obrigação contratualmente assumida? A outra está liberada do cumprimento da respectiva contraprestação. É o que dispõe o art. 476 do Código Civil (“nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”).

E se a parte inadimplente for a administração pública?

Sendo uma empresa estatal, a regra é a mesma. O regime de execução de seus contratos é o de direito comum, como diz o art. 68 da Lei das Estatais.

Se uma das partes for entidade da administração direta, autarquia ou fundação de direito público, a regra aplicável está no art. 78, inc. XV, da Lei 8.666/93. Solução equivalente está no art. 137, § 3º, inc. II, da Nova Lei de Licitações. Em 2020, o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, na I Jornada de Direito Administrativo, aprovou o Enunciado 6, o qual incorporou a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema: “O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração Pública autoriza o contratado a suspender o cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação, mesmo sem provimento jurisdicional”.

Ou seja, o contratado está autorizado a, sem necessidade de autorização judicial prévia, suspender a execução do contrato quando a administração pública tiver atrasado o pagamento por mais de 90 dias (60 dias na lei nova). Antes disso, a suspensão da execução do contrato é viável, mas desde que haja autorização judicial prévia.

E no caso de inadimplência em contratos de concessão? Há regra especial que garante a continuidade da prestação do serviço público. Por isso, a suspensão da execução do contrato de concessão pela concessionária, motivada por inadimplemento do concedente, só é possível com a rescisão do contrato, a ser determinada por decisão judicial transitada em julgado (art. 39 da Lei 8.987/95).

Porém, esta regra não impede a suspensão, pela concessionária, de obrigações contratuais que não impactem a prestação do serviço público, como o pagamento dos ônus da outorga, ou mesmo a realização de novos investimentos. Com relação a tais obrigações, a suspensão de sua execução não gera efeitos na continuidade dos serviços públicos concedidos.

Por isso, se o poder concedente não cumprir obrigação contratualmente assumida, a concessionária poderá suspender as prestações que não são indispensáveis à continuidade dos serviços, por aplicação da regra do Código Civil. Nos contratos de concessão, o direito contratual especial protegeu a prestação do serviço concedido, mas não obrigou a concessionária a cumprir prestações de natureza econômica, ou a realizar novos investimentos, enquanto o concedente não cumprir obrigação contratualmente assumida por ele. Consequentemente, e desde que esteja mantida a continuidade do serviço concedido, a regra da exceção do contrato não cumprido é aplicável em desfavor o poder público concedente.