Os modos de disputa na nova Lei de Licitações e Contratos

Fazer com que as licitantes apresentem as melhores propostas é uma das tarefas mais desafiadoras à administração pública. As interessadas buscam a maior contraprestação pecuniária possível, logo, não possuem interesse em demonstrar os critérios que formam os seus preços.

Essa situação cria uma assimetria de informação, ou seja, a administração pública não possui conhecimento sobre o juízo de formação de custos dos particulares. Essa assimetria enfraquece o poder de negociação da administração.

Sem esse poder informacional, coube ao poder público buscar formas de incentivar as licitantes a ofertarem seus melhores preços. Assim surgiu o pregão (Lei n.º 10.520/02), modalidade de disputa em que os licitantes apresentam lances abertos e sucessivos. A dinâmica de lances, também existente no RDC (Lei n.º 12.462//11), possui maior potencial de incentivo à redução dos preços, quando comprada à metodologia adotada na Lei n.º 8.666/93, com propostas fechadas e sem disputas.

O Decreto n.º 10.024/19 trouxe novos métodos para a etapa de lances. Foi criado o modo de disputa aberto e fechado e o encerramento aleatório deixou de existir, o que tornou a dinâmica mais parecida com o leilão.

Com a vigência da Lei n.º 14.133/21 (NLLC), o certame licitatório, quando o critério de julgamento for o menor preço ou maior desconto, poderá apresentar os seguintes modos de disputa, conforme a IN SEGES/ME 73/22: “aberto”, “aberto e fechado” e “fechado e aberto”.

É através desses modos de disputa que a administração busca os incentivos necessários para que os licitantes ofertem seus melhores preços.

Para que possamos compreender a aplicabilidade dos modos de disputa, se faz necessário descrever, sucintamente, suas dinâmicas, conforme disciplina a IN citada.

No modo de disputa aberto, similar a um leilão, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, no período de 10 minutos, prorrogado por 02 minutos sempre que houver lance ofertado nos últimos 02 minutos e contados do momento do último lance. Não havendo lances no período de 02 minutos, a fase é encerrada e os lances ordenados.  Caso a diferença entre a melhor proposta e a segunda colocada seja de pelo menos 5%, a administração poderá reiniciar a disputa aberta, apenas para a definição das demais colocações (2ª colocação em diante).

No modo de disputa aberto e fechado, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, no período de 15 minutos. Após, será emitido aviso de encerramento aleatório de até 10 minutos. Em seguida os lances serão ordenados e, os que estiverem até 10% do primeiro colocado, ou, não existindo no mínimo três nessa situação os 04 melhores lances, poderão ofertar um lance final e fechado (não público), em de 05 minutos.

No modo de disputa fechado e aberto, os licitantes apresentarão lances fechados. Os que estiverem até 10% do primeiro colocado ou, não havendo no mínimo 03 nessa situação, os 03 melhores lances, passarão para a etapa de disputa aberta, similar ao modo aberto citado acima. Finda a etapa aberta, caso a diferença entre a melhor proposta e a segunda colocada seja de pelo menos 5%, a administração poderá reiniciar a disputa aberta, apenas para a definição das demais colocações (2ª colocação em diante).

Cada um desses modos de disputa apresenta tipos de incentivos distintos, vejamos:

1. no modo aberto, os licitantes em disputa são incentivados a reduzirem seus preços a partir do momento em que verificam que outros participantes ofertaram preços menores. Para um objeto cujo mercado proporciona elevado número de licitantes, esse modo de disputa parece ser o mais indicado, pois alcançará os melhores preços, visto que a “mão invisível do mercado” atuará efetivamente.

No entanto, pode ser o mais lento, visto que enquanto houver lances, o certame não termina. Em um processo com vários itens, esse tempo deve ser levado em consideração.

Ainda, em virtude do estímulo à redução dos preços, licitantes incautos podem apresentar propostas inexequíveis, o que torna fundamental a existência de um efetivo valor estimado da contratação.

Além disso, sabendo que a utilização de robôs pelas licitantes é prática comum, no atual modo aberto, como não existe período randômico de encerramento automático da fase de lances, mas um reinício do período de 02 minutos para envio de novos lances, a tendência é que os valores cheguem aos mínimos programados pelos licitantes no robô.

1. No modo aberto e fechado, ao incentivo decorrente do modo aberto (apesar da existência de encerramento aleatório) soma-se a necessidade de o licitante ofertar preço de até 10% superior ao melhor lance, ou, não existindo três nessa situação, estar entre os 04 melhores lances, para poder participar da próxima etapa, fechada. Nesta etapa, o incentivo ao envio da melhor proposta não é tão atraente.

Na etapa fechada, por não ser pública e possibilitar um único lance final, os licitantes não conhecem as demais propostas, logo não podem balizar seu preço final por elas. Essa situação estimula a licitante a ofertar a sua melhor proposta, a fim de sagrar-se vencedora.

Na dinâmica fechada, o estímulo ao envio da melhor proposta advém de uma única chance sigilosa de vencer o certame, e não da “mão invisível do mercado”, visto que não haverá lances sucessivos e públicos. Por isso, não será necessário um elevado número de competidores para o alcance do melhor preço pela administração, pois a utilização de uma etapa fechada estimula a redução dos lances mesmo em um mercado com poucos competidores.

Posto isso, quando estivermos diante de um objeto cujo mercado é restrito, de maneira que a quantidade de licitantes seja tão pequena que não permita que “a mão invisível do mercado” proporcione os melhores preços possíveis, adotar o modo aberto e fechado trará um incentivo a mais para o alcance de melhores preços.

Ainda, a oferta de lances fechados é um fator menos incentivador à combinação de preços pelos participantes, em comparação ao modo aberto.

Esse modo, em geral, poderá ser o mais célere, visto que existe um período máximo de 30 minutos para seu encerramento.

1. No modo fechado e aberto, o fato de iniciarmos por uma fase fechada e somente os mais bem classificados passarem para a etapa aberta, proporciona desincentivo à participação de licitantes “aventureiros”, principalmente quando se trata de objetos cuja elaboração da proposta enseja custos para o proponente, como é o caso de obras e alguns serviços mais complexos. Tendo que calcular com precisão suas propostas, as interessadas que não sejam licitantes sérias e firmes no mercado, tenderão a não participar, visto o custo da construção da proposta.

Quando a disputa inicia por uma etapa aberta, todos os proponentes participarão do envio de lances, bastando seguir de perto o melhor lance para habilitar-se à etapa fechada. Quando inicia por uma fechada e apenas os mais bem classificados passarão à fase aberta, todos os interessados deverão calcular efetivamente o custo do objeto ofertado e enviar sua proposta fechada, sob pena de não conseguir alcançar a etapa aberta.

Apesar deste modo finalizar com uma etapa aberta, não é necessário grande número de competidores para que o melhor preço seja alcançado, como ocorre com o modo aberto, visto que há um incentivo ao melhor lance na etapa anterior fechada.

Ainda, os benefícios e riscos do modo aberto também são encontrados no fechado e aberto.

Por fim, observa-se que a escolha do modo de disputa dependerá, além de outros, do mercado do objeto em disputa, de forma que (1) em um mercado amplo a melhor solução poderá ser o modo de disputa aberto, (2) em um mercado restrito o modo de disputa aberto e fechado e (3) em um mercado cujo objeto seja complexo, exija elevado custo para a formação do preço e a presença de aventureiros configure um risco para a administração, o modo de disputa fechado e aberto.