Nova Lei de Licitações e equalização de propostas em contratações internacionais

O Acordo sobre Compras Governamentais (ou GPA, na sigla em inglês para Agreement on Government Procurement) é um tratado plurilateral integrante da estrutura da Organização Mundial do Comércio (OMC). Atualmente, o Acordo tem 21 partes que compreendem 48 membros da OMC, além de 36 países na condição de membros observadores, dos quais o Brasil e mais 10 estão em processo de acessão.

O objetivo fundamental do GPA é a abertura mútua dos mercados de compras governamentais entre as partes e, por isso, seu texto estabelece regras que exigem que condições abertas, justas e transparentes de concorrência sejam asseguradas nas compras governamentais. O objetivo dos países que, assim como o Brasil, buscam a admissão no acordo é permitir que empresas estrangeiras concorram em licitações nacionais e também que as empresas nacionais possam participar de licitações em países membros do GPA. Indo ao encontro de tais negociações, a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), sancionada em 1º de abril de 2021 pelo Presidente da República, insere no ordenamento regras mais claras acerca das licitações internacionais, iniciando-se pela conceituação desse instituto.

A nova lei é expressa ao definir “licitação internacional” como aquela processada em território nacional em que é admitida a participação de licitantes estrangeiros ou a licitação na qual o objeto contratual pode ou deve ser executado no todo ou em parte em território estrangeiro. A matéria ainda é regulamentada por uma subseção que se destina exclusivamente ao tema (Subseção V).

Uma das alterações trazidas pela nova lei diz respeito a tema pouco abordado, mas capaz de gerar perversos impactos na concorrência entre licitantes: a equalização de propostas em licitações internacionais.

A Lei n° 8.666/93, antiga lei de licitações, no § 4º do art. 42, determinava que, para fins de julgamento da licitação internacional, “as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda”.

Apesar de se tratar de matéria pouco discutida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, o Tribunal de Contas da União já se manifestou sobre o tema, destacando que:

“a ausência, em edital de licitação internacional, de previsão de equalização das propostas ofertadas por licitantes nacionais e estrangeiros configura desobediência aos princípios da isonomia, da eficiência e do julgamento objetivo da licitação, previstos no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal c/c o art. 42, §§ 4º e 5º, da Lei 8.666/93” (Acórdão 2238/2013-Plenário, TC 008.590/2013-3, relator Ministro José Jorge, 21.8.2013).

A nova regulamentação determina que os gravames incidentes sobre os preços apresentados pelos licitantes constarão do edital e serão definidos a partir de estimativas ou médias dos tributos, sem, contudo, esclarecer se esses seriam os tributos que oneram a operação final de venda dos licitantes brasileiros.

Por um lado, a nova lei determina a obrigatoriedade de previsão dos critérios de equalização pelos editais, corroborando o posicionamento exposto pelo TCU. Noutro lado, ela não deixa claro se os gravames em questão devem ser aqueles correspondentes aos mesmos tributos com os quais arcam exclusivamente os licitantes brasileiros ou quais devem ser os encargos considerados para fins de equalização de propostas.

O cerne da questão gira em torno da compreensão de que, no procedimento licitatório internacional, após a apresentação das propostas, o ente contratante deve realizar a equalização dessas propostas de forma a tornar equânimes das condições concorrenciais entre os licitantes nacionais e os internacionais.

Nas operações internas, as vendas realizadas pelas empresas brasileiras sofrem a incidência de todos os tributos indiretos, mesmo quando realizadas a ente federado. Isso porque a imunidade recíproca e a isenção na importação de produtos pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios não alcança essas operações internas, cujo contribuinte é o vendedor da mercadoria. Não havendo, assim, regra clara no edital de licitação no sentido de se equalizar as propostas, é grande a chance do preço dado pelo estrangeiro ser mais baixo do que o do produtor nacional, ao menos pela ótica dos encargos tributários.

Ocorre que os posicionamentos sobre a forma como esse procedimento deve ser adotado são inúmeros. É possível entender que equalizar propostas significa que a Administração Pública deverá levar em consideração todos os custos que incidirão sobre a operação, que são distintos a depender da nacionalidade do licitante, do local de entrega e até mesmo do regime aduaneiro. Em contrapartida, e equalização pode ser vista como o mecanismo por meio do qual são acrescidos sobre o valor da proposta do licitante estrangeiro os valores dos tributos que incidiriam sobre a operação caso ela ocorresse como operação interna.

A nova regulamentação ainda não soluciona o impasse sobre quais encargos tributários devem compor os parâmetros de equalização, embora já reduza a insegurança jurídica ao determinar que o edital deve trazer essa previsão.

Em se tratando de acesso do Brasil ao GPA, mesmo que a letra da lei não se ajuste a todos os princípios relacionados ao acordo e ainda represente entraves à concorrência de estrangeiros, já expõe o intuito de evolução do ordenamento brasileiro em face da inevitável internacionalização dos mercados.

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